O Supremo Tribunal Federal considerou a discriminação contra homossexuais como prática de racismo: “o Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Por maioria e nessa extensão, julgou-a procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para: a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT; b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei 9.868/99; d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão (…) 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu a tese proposta. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese, os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes ADO 26/DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.06.2019” (Disponível em: STF. Acesso em 11.08.2019, grifamos).
O tema é de suma importância, motivo pelo qual retornamos ao assunto para mais adequadamente especificá-lo. Desde que abordamos a Lei 7.716/1989 (Lei da Discriminação Racial) e, depois, o crime de injúria qualificada, que foi introduzido no Código Penal em 1997, sempre defendemos e buscamos demonstrar que certos formatos da injúria qualificada eram modelos de injúria racial, fazendo parte dos crimes de racismo, ou seja, eram práticas racistas. Em primeiro lugar, tentamos contrastar a decisão do STF, do caso Ellwanger, de 2003, considerando imprescritível o crime de negar o holocausto e ofender os judeus, pois o Pretório Excelso tinha em suas mãos uma versão da Lei 7.716/1989 que não continha a discriminação por orientação religiosa (posteriormente, o fator ligado à religião foi incluído e, agora, com a edição da Lei 14.532/2023 novamente excluído, dentro das confusões legislativas). Fez a seguinte interpretação: o judeu é como o católico, ou seja, um adepto de uma religião. Em tese, pois, não poderia ser considerado imprescritível o crime cometido por Ellwanger, visto que somente o racismo é imprescritível, segundo a Constituição Federal. Ora, se adotar o judaísmo não significa pertencer a uma raça, mas significa seguir uma religião, não se aplicaria a Lei da Discriminação Racial. Seria uma visão muito curta e, para isso, existe interpretação evolutiva. Os judeus são discriminados em várias partes do mundo e o maior exemplo ocorreu na Segunda Grande Guerra, diante do holocausto. Hitler não estava preocupado com a religião judaísmo, mas com o povo, denominado judeu, que, para ele, seria uma raça inferior. A partir disso, o STF, por maioria de votos, construiu um raciocínio exemplar: o que é raça? No Brasil, de miscigenação ampla e extensa, quantas raças existem? O mulato, advindo da conjugação do branco e do negro, tornou-se outra raça? Logicamente que não. Especificamente, evidencia-se, hoje, pelos avançados estudos de genética, que o DNA de um homem branco e o de um homem negro são praticamente idênticos. O termo raça é defasado e precisa ser bem compreendido, significando, em verdade, um grupo de pessoas que se identificam, possuem costumes e hábitos similares, comungam dos mesmos interesses e, por óbvio, são todos seres humanos. Eis o motivo pelo qual o judeu e o homossexual compõem esse quadro e discriminá-los é prática racista.
Quando surgiu a injúria qualificada do art. 140, § 3º, no Código Penal, passamos a demonstrar que, do mesmo modo que os termos raça e racismo foram aplicados pelo STF (julgado de 2003), em interpretação evolutiva, deveríamos fazer exatamente a mesma coisa com a injúria racial ou discriminatória, pois é ela uma nítida manifestação racista. Ofende-se o outro por causa da antipatia à sua raça, leia-se, ao grupo que ele pertence por alguma razão específica, com intuito segregacionista.
Embora a doutrina fosse majoritariamente favorável ao entendimento de que a injúria discriminatória seria um simples crime contra a honra, sempre defendemos que esse tipo de delito pode ser pura manifestação racista. Chega a ser mais eficiente ofender uma pessoa, por sua característica fenotípica, para segregá-la de um local ou ambiente do que, fisicamente, empurrá-la para fora. O STJ possui precedente nesse sentido, adotando o nosso entendime/nto e considerando imprescritível o crime de injúria racial, por considerá-lo manifestação racista (2015).
Em junho de 2019, o STF firmou o entendimento que já defendemos desde 2006, no sentido de que o racismo é uma conduta de segregação e pode se voltar contra qualquer minoria, inclusive o grupo LGBTQIAP+. Essa equiparação não é o emprego de qualquer forma de analogia, mas um redimensionamento do conceito de raça e racismo, que significa segregação. É exatamente o que os racistas almejam: separar do convívio social as pessoas que eles consideram inadequadas, geralmente componentes de minorias perseguidas por puro preconceito.
Atualmente, a Lei 14.532/2023 incluiu o art. 2º-A na Lei 7.716/1989 (injúria racial), com pena mais elevada e ação pública incondicionada. Em nosso entendimento, levar em consideração fatores de religião ou orientação sexual (temas abordados pelo STF) para discriminar e segregar alguém continua a ser tipificado como injúria racial, agora no art. 2.o-A da Lei 7.716/1989.
Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 2, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.
