CONCEITO DE ERRO DE PROIBIÇÃO
É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. O erro de proibição, até a Reforma Penal de 1984, era considerado apenas uma atenuante, na antiga redação do art. 48, III: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (…) III – a ignorância ou a errada compreensão da lei penal, quando escusáveis”.
Agiu bem o legislador ao incluir no rol das excludentes de culpabilidade o erro quanto à ilicitude do fato, uma vez que é possível o agente desejar praticar uma conduta típica, sem ter noção de que é proibida. Ex.: um soldado, perdido de seu pelotão, sem saber que a paz foi celebrada, mata um inimigo, acreditando ainda estar em guerra. Trata-se de um erro quanto à ilicitude do fato, uma vez que, durante o período de guerra, é lícito eliminar o inimigo.
DIFERENÇA ENTRE DESCONHECIMENTO DA LEI E ERRO QUANTO À ILICITUDE
O desconhecimento da lei, isto é, da norma escrita, não pode servir de desculpa para a prática de crimes, pois seria impossível, dentro das regras estabelecidas pelo direito codificado, impor limites à sociedade, que não possui, nem deve possuir, necessariamente, formação jurídica. Aliás, esse é o conteúdo da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3.º). Portanto, conhecer a norma escrita é uma presunção legal absoluta, embora o conteúdo da lei, que é o ilícito, possa ser objeto de questionamento.
A pessoa que, por falta de informação devidamente justificada, não teve acesso ao conteúdo da norma poderá alegar “erro de proibição”. Frise-se que o conteúdo da lei é adquirido através da vivência em sociedade, e não pela leitura de códigos ou do Diário Oficial. Atualmente, no entanto, tendo em vista a imensa complexidade do sistema jurídico brasileiro, o “desconhecimento da lei” pode ser invocado pelo réu como atenuante (art. 65, II, CP).
Mencione-se, ainda, a lição de Cezar Roberto Bitencourt: “A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei, que, por ficção jurídica, se presume conhecida por todos, enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num aspecto inteiramente diverso. Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei, em função de alguém conhecê-la ou desconhecê-la. A incidência é exatamente esta: a relação que existe entre a lei, em abstrato, e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal. E é exatamente nessa relação – de um lado a norma, em abstrato, plenamente eficaz e válida para todos, e, de outro lado, o comportamento em concreto e individualizado – que se estabelecerá ou não a consciência da ilicitude, que é matéria de culpabilidade, e nada tem que ver com os princípios que informam a estabilidade do ordenamento jurídico” (Erro de tipo e de proibição, p. 84-85).
ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL E INESCUSÁVEL
Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade. Ex.: um jornal de grande circulação, na esteira de grande debate anterior acerca do assunto, por engano, divulga que o novo Código Penal foi aprovado e entrou em vigor, trazendo, como causa excludente da ilicitude, a eutanásia. Um leitor, possuindo parente desenganado em leito hospitalar, apressa sua morte, crendo agir sob o manto protetor de uma causa de justificação inexistente. Trata-se de um erro escusável (inevitável), pois não lhe foi possível, a tempo, constatar a inverdade da informação recebida.
Por outro lado, o erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido conhecimento da realidade, denomina-se erro de proibição inescusável (evitável). Ex.: abstendo-se do seu dever de se manter informado, o agente deixa de tomar conhecimento de uma lei, da na imprensa, que transforma em crime determinada conduta. Praticando o
ilícito, não poderá ver reconhecida a excludente de culpabilidade, embora lhe sirva ela como causa de redução da pena, variando de um sexto a um terço.
A fundamental diferença entre ambos é a seguinte: o erro de proibição é considerado escusável se o agente, à época da realização da conduta, não tinha consciência atual, nem potencial da ilicitude; o erro de proibição é considerado inescusável se o agente, quando realiza a conduta, não tinha consciência atual, mas lhe era possível saber que se tratava de algo ilícito (art. 21, parágrafo único, CP). Ilustrando: pela primeira vez, alguém viaja ao exterior e volta com mercadoria proibida na bagagem; ao ser detido por contrabando (art. 334-A, CP), pode alegar não saber que a introdução daquela mercadoria era ilegal (faltava-lhe consciência atual da ilicitude), mas não terá condições de justificar que lhe
era impossível saber disso (consciência potencial da ilicitude), uma vez que qualquer posto do aeroporto saberia dizer. Logo, se a busca pela informação é viável, não há que se falar em erro de proibição escusável.
DIFERENÇA ENTRE CRIME PUTATIVO E ERRO DE PROIBIÇÃO
São hipóteses inversas, pois, no crime putativo, o agente crê estar cometendo um delito (age com consciência do ilícito), mas não é crime; no erro de proibição, o agente acredita que nada faz de ilícito, quando, na realidade, trata-se de um delito.
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Trecho extraído da obra Manual de Direito Penal – Volume Único, Ed. Forense, 21ª Edição, 2025.
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