Para a caracterização da conduta, sob qualquer dos prismas anteriormente expostos, é indispensável a existência do binômio vontade e consciência. Vontade é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato, livremente. “Jung define vontade como a energia que está à disposição da consciência ou do ego. O desenvolvimento da vontade está associado com valores culturais apreendidos, padrões morais e correlatos. A vontade tem poder apenas sobre o pensamento e a ação conscientes, e não pode afetar diretamente processos instintivos ou outros processos inconscientes, embora tenha um poder indireto substancial entre eles.” E William James diz que vontade “é o processo que mantém uma escolha entre alternativas o tempo suficiente para permitir que a ação ocorra (…). Querer não é ato em si mesmo. O querer orienta a consciência de maneira que a ação desejada possa revelar-se por si própria”. 7
Portanto, não há voluntariedade nos seguintes atos: a) movimentos obtidos por coação física irresistível (exemplo: A é empurrado violentamente por B, caindo em cima de C, que se lesiona. Não se pode dizer que A praticou uma “ação”, pois lhe faltou vontade). 8 “É indiscutível que a impossibilidade do autor de atuar de outro por razões físicas (vis absoluta) não exclui a culpabilidade em sentido estrito, senão a própria ação”; 9 b) movimentos reflexos, que são as reações motoras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano (exemplo: tosse, espirro etc.). No contexto dos movimentos reflexos, é preciso distinguir tais movimentos das ações semiautomáticas, pois estas são penalmente relevantes, uma vez que resultam de um processo de formação da vontade, originalmente existente, que se concentrou no subconsciente através da prática. Embora não seja dirigida pela consciência atual de quem a desenvolve, é passível de dominação. Exemplo de movimento reflexo em contraposição a uma conduta semiautomática: se o motorista de um veículo é picado por uma vespa perto do olho, durante a condução, e, em face de um instintivo movimento de defesa, move bruscamente o volante, causando um acidente, não existe conduta penalmente relevante, pois o movimento é reflexo, provocado pela dor originária da picada. Trata-se de atitude involuntária. No entanto, se uma vespa ingressa no interior do veículo e começa a voltear a cabeça do motorista, perturbando-o, e fazendo com que, num gesto brusco, visando a atingir a vespa, colocando-a para fora do carro, vire o volante, causando um acidente, temos uma ação semiautomática. Trata-se de conduta penalmente relevante, pois passível de dominação;10 c) movimentos resultantes da hipnose, que é um estado mental semelhante ao sono, provocado artificialmente por alguém, levando o hipnotizado a agir como se fosse um autômato, obedecendo ordens e comandos. É um “sonambulismo provocado”.
A consciência, a outra parte do binômio, é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noção clara da diferença existente entre realidade e ficção. Para Flavio Fortes D’Andrea, o consciente “é uma parte relativamente pequena e inconstante da vida mental de uma pessoa. Corresponde a tudo aquilo de que o indivíduo está ciente em determinado instante e cujo conteúdo provém de duas fontes principais: o conjunto dos estímulos atuais, percebidos pelo aparelho sensorial, e as lembranças de experiências passadas, evocadas naquele instante”. Por outro lado, o inconsciente “é a área da vida psíquica, onde se encontram os impulsos primitivos que influenciam o comportamento, e dos quais não se tem consciência e um grupo de ideias, carregadas emocionalmente, que uma vez foram conscientes, mas em vista de seus aspectos intoleráveis foram expulsas da consciência para um plano mais profundo, de onde não poderão vir à tona voluntariamente”.11 Anote-se, ainda, o preceituado por Susan Cloninger, para quem o consciente refere-se “às experiências que a pessoa percebe, incluindo lembranças e ações intencionais. A consciência funciona de modo realista, de acordo com as regras do tempo e do espaço”, enquanto o inconsciente é “o depósito de lixo daquilo que a consciência joga fora. É emocionalmente perturbador e menos civilizado do que a consciência”.12
Não há consciência: a) no sonambulismo, doença de quem age ou fala durante o sono, tornando seus sentidos obtusos. Trata-se de um “sono patológico”, quando o enfermo nem percebe estar dormindo, embora mantenha a sua atividade locomotora; b) na narcolepsia, outra doença que provoca acessos repentinos de sono, transportando o enfermo a um estado de irrealidade, permitindo-lhe, no entanto, continuar a ter movimentos e relações com o meio ambiente. Saliente-se que ação é o prisma da conduta que implica um fazer.
Como exemplo de ação voluntária, porém inconsciente, lastreada no sonambulismo, em York, na Grã-Bretanha, um rapaz de 22 anos foi absolvido da acusação de estupro contra uma jovem em razão disso: “O caso ocorreu em março. Depois de sair com uma amiga de 22 anos, James Bilton convidou a jovem para ir para sua casa, oferecendo a ela o quarto enquanto dormia na sala. Dias depois, a moça reclamou à polícia ter sido acordada quando Bilton a estuprava. Bilton, que é sonâmbulo desde os 13 anos, garantiu ao juiz que não se lembrava de nada do que aconteceu naquela noite. A Justiça convocou então um especialista em problemas do sono. O médico atestou que Bilton é sonâmbulo, motivo pelo qual pode não se recordar, ao acordar, das coisas que faz quando está dormindo. O réu foi então absolvido”. 13
É evidente que, se o sujeito for informado a respeito de seu problema sonambúlico, provocador de resultados danosos a terceiros (lembremos que há sonâmbulos inofensivos), sem tomar providências para se tratar, poderá responder criminalmente pela lesão eventualmente causada, aplicando-se a teoria da actio libera in causa (ação livre na origem), que será mais bem analisada ao tratarmos da embriaguez, no contexto das excludentes de culpabilidade. Antecipando, se o agente sabia que adormecia repentinamente e, com isso, gerava perigo com suas atitudes, uma vez que não se tratou porque não quis, deve responder pelos seus atos. No exemplo supracitado, se Bilton tinha conhecimento de algum ato anterior seu, decorrente do sonambulismo, que tivesse gerado algum dano a outra pessoa, deveria responder pelo estupro cometido. Entretanto, se aquela foi a primeira vez em que atuou com violência, sem disso ter consciência, a decisão absolutória era, realmente, o caminho indicado. No mais, há outras situações de perda da consciência ou mesmo da vontade que são tratadas em outro cenário, porque decorrentes de intoxicação química ou doenças mentais. O primeiro caso tem solução equivalente à embriaguez; o segundo integra o contexto da inimputabilidade, que sujeita o autor da lesão a uma medida de segurança. Trataremos de ambas no contexto da culpabilidade.
Resume Dotti que a ausência de conduta decorre “de fatores que impeçam a livre formação e o desenvolvimento normal da vontade, como se verifica nos casos de violência física ou moral, dos atos reflexos, dos estados sonambúlicos, das sugestões hipnóticas ou da submissão da pessoa à intoxicação pelo álcool ou substâncias afins, como as que podem determinar dependência fisiopsíquica”.14
Enfoque particular da hipnose
Trata-se de matéria controversa aceitar que a hipnose seja causa suficiente para eliminar a vontade e a consciência de alguém. Entretanto, há vários estudos nesse sentido. Freud esclarece que a “hipnose, quando tem seu mais pleno êxito, nada mais é do que o sono comum, coisa tão conhecida de todos nós, embora, sob muitos aspectos, sem dúvida ainda não a compreendamos; e, por outro lado, quando menos completamente desenvolvida, a hipnose corresponde às diferentes fases do processo do adormecer. É verdade que, no sono, perdemos nosso equilíbrio psíquico, e a atividade de nosso cérebro durante o sono é uma atividade desordenada que, em muitos aspectos, lembra a loucura; esta analogia, contudo, também não impede que despertemos do sono com renovada força mental”.15
E continua dizendo que “o fato principal do hipnotismo consiste na possibilidade de colocar uma pessoa num estado especial da mente (ou, mais precisamente, do cérebro), que se assemelha ao sono. Esse estado é conhecido como hipnose. Um segundo conjunto de atos consiste na maneira como esse estado é produzido (e encerrado). Isto parece ser possível de três modos: (1) pela influência psíquica que uma pessoa exerce sobre outra (sugestão); (2) pela influência (fisiológica) de determinados métodos (fixação), por ímãs, pela mão do hipnotizador etc.; e (3) pela autoinfluência (autossugestão). No entanto, apenas o primeiro desses métodos está estabelecido: a produção por ideias – sugestão. Em nenhuma das outras formas de produzir a hipnose parece possível excluir a ação da sugestão, de uma ou de outra forma. Um terceiro grupo de fatos diz respeito à conduta da pessoa hipnotizada. Quando a pessoa está sob hipnose, é possível exercer, pela sugestão, os mais amplos efeitos sobre quase todas as funções do sistema nervoso e, entre elas, sobre aquelas atividades cuja dependência com relação aos processos que ocorrem no cérebro é geralmente estimada como bastante reduzida. O fato de a influência do cérebro sobre as funções orgânicas poder tornar-se mais intensa sob hipnose do que no estado de vigília certamente se harmoniza pouco com as teorias dos fenômenos hipnóticos que procuram considerá-los como ‘depressores da atividade cortical’, uma espécie de imbecilidade experimental. (…) Outros fatos inquestionáveis são a dependência da atividade mental da pessoa hipnotizada em relação à do hipnotizador e a produção daquilo que se conhece como efeitos ‘pós-hipnóticos’ na pessoa hipnotizada – isto é, a determinação de atos psíquicos que só são executados muito tempo depois de cessada a hipnose. Por outro lado, há toda uma série de afirmativas que relatam as mais interessantes atividades executadas pelo sistema nervoso (clarividência, sugestão mental etc.), mas que, atualmente, não podem ser arroladas como fato; e embora um exame científico dessas afirmações não deva ser recusado, deve-se ter em mente que um esclarecimento satisfatório das mesmas envolve as mesmas dificuldades”.16
Quanto à deturpação das finalidades da hipnose, Freud alerta que, “se colocarmos de lado o mau uso da hipnose com fins ilegítimos – possibilidade esta que existe em todos os outros métodos terapêuticos eficazes –, o problema principal que teremos de considerar é a tendência de as pessoas com neurose grave, depois de se repetir a hipnose, entrarem em hipnose espontaneamente. Cabe à capacidade do médico proibir essa hipnose espontânea, que parece ocorrer somente em pessoas muito impressionáveis. As pessoas cuja impressionabilidade vai a ponto de poderem ser hipnotizadas contra sua vontade também podem ser protegidas, de modo bastante completo, pela sugestão de que apenas seu médico será capaz de hipnotizá-las”.17 Por derradeiro, vale mencionar uma experiência concreta de hipnose que deu certo: “Tratava-se de uma mãe que era incapaz de amamentar seu bebê recém-nascido, até haver a intervenção da sugestão hipnótica. Suas experiências com um filho anterior e com outro, subsequente, serviram de controle do êxito terapêutico, tal como raramente se consegue lograr. (…) Ao chegar a época do nascimento do primeiro filho de seu casamento (que era um casamento feliz), a paciente pretendia amamentar o bebê. O parto não foi mais difícil do que o habitual numa primípara já não tão jovem; foi concluído por fórceps. Entretanto, embora sua constituição física parecesse favorável, ela não conseguia amamentar satisfatoriamente a criança. Havia pouca produção de leite, surgiam dores quando o bebê era posto a mamar, a mãe perdeu o apetite e se mostrava alarmantemente sem vontade de se alimentar, tendo noites agitadas e insones. Por fim, após uns quinze dias, a fim de evitar algum risco maior para a mãe e a criança diante do fracasso, abandonou-se a tentativa e a criança passou a ser alimentada por uma ama de leite. Com isso, todos os problemas da mãe desapareceram. (…) Três anos mais tarde nasceu o segundo bebê; nessa ocasião, circunstâncias externas somaram-se ao fato de ser desejável evitar a ama de leite. Mas os esforços da própria mãe para amamentar a criança pareciam ainda menos bem-sucedidos e pareciam provocar sintomas ainda mais desagradáveis do que da primeira vez. (…) Logo tratei de induzir a hipnose por meio de fixação do olhar, ao mesmo tempo que fazia constantes sugestões referentes aos sintomas do sono. Três minutos depois, a paciente estava deitada, com a fisionomia tranquila de alguém que dorme profundamente. (…) Utilizei a sugestão para contestar todos os temores dela e os sentimentos em que esses temores se baseavam: ‘Não tenha receio! Você vai poder cuidar muito bem do seu bebê, ele vai crescer forte. O seu estômago está perfeitamente calmo, o seu apetite está excelente, você já está na expectativa da próxima refeição etc.’. A paciente continuou dormindo, o que permiti por alguns minutos, e, depois que a despertei, ela revelou amnésia para o que ocorrera”. Não houve o resultado aguardado, partindo Freud para a segunda tentativa: “Produzi então a segunda hipnose, que a levou ao estado de sonambulismo, tão rapidamente como da primeira vez, e agi com maior energia e confiança. (…) Na terceira tarde, quando retornei, a paciente recusou-se a prosseguir qualquer tratamento. Já não havia mais nenhum problema, disse ela: tinha excelente apetite e muito leite para o bebê, não havia a menor dificuldade quando este era posto a mamar etc. (…) A mãe amamentou a criança por oito meses; e com satisfação tive repetidas oportunidades de me inteirar de que ambos passavam bem”.18
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Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 1, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.
7 Fradiman e Frager, Teorias da personalidade, p. 60 e 159-160.
8 É o que Beling denomina de movimento passivo (Esquema de derecho penal, p. 21).
9 Mir Puig, Estado, pena y delito, p. 163.
10 Maurach e Zipf, Derecho penal – Parte general, v. 1, p. 247.
11 Desenvolvimento da personalidade, p. 17.
12 Teorias da personalidade, p. 40.
13 Jornal da Tarde, Caderno A, p. 12, 21.12.2005.
14 O incesto, p. 95.
15 Artigos sobre hipnotismo e sugestão. A psicoterapia da histeria, p. 26.
16 Freud, Artigos sobre hipnotismo e sugestão. A psicoterapia da histeria, p. 29 – grifamos.
17 Artigos sobre hipnotismo e sugestão. A psicoterapia da histeria, p. 46.
18 Artigos sobre hipnotismo e sugestão. A psicoterapia da histeria, p. 47-50.
Veja também: Erro de proibição
