Vulnerabilidade
Uma das modificações introduzidas pela Lei 12.015/2009 teve por fim eliminar a antiga denominação acerca da presunção de violência e sua classificação valendo-se de situações fáticas. Revogou-se o art. 224 e criou-se o art. 217-A para consolidar tal alteração, que, em verdade, foi positiva.
Mencionava o art. 224: “Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”. O fulcro da questão era, simplesmente, demonstrar que tais vítimas (enumeradas nas alíneas a, b e c) não possuíam consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento sexual (conjunção carnal ou outro ato libidinoso). A partir dessa premissa, estabeleceu o legislador a chamada presunção de violência, ou seja, se tais pessoas, naquelas situações retratadas no art. 224, não tinham como aceitar a relação sexual, pois incapazes para tanto, naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato. Logo, a conduta do agente teria sido violenta, ainda que de forma indireta. Muita polêmica gerou essa expressão, pois em direito penal torna-se difícil aceitar qualquer tipo de presunção contra os interesses do réu, que é inocente até sentença condenatória definitiva.
Mesmo assim, desde o início da vigência do art. 224 do Código Penal de 1940, a doutrina questionou o critério de se inserir na lei uma idade fixa para o consentimento sexual, pois o amadurecimento varia de pessoa para pessoa. No entanto, a maior parte das legislações penais estrangeiras optou por uma idade fixa, evitando a apreciação do juiz, caso a caso, inexistindo tanta variação de decisões. Fez o mesmo o Brasil, elegendo os 14 anos, em 1940. E, depois, repetindo a mesma idade em 2009, como se nada tivesse mudado no comportamento dos jovens de lá para cá.
A mudança na terminologia configura-se adequada, retirando-se a expressão presunção de violência. Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção.1 São consideradas pessoas vulneráveis (despidas de proteção, passível de sofrer lesão), no campo sexual, os menores de 14 anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que, por qualquer causa, não possam oferecer resistência à prática sexual. Independentemente de se falar em violência, considera a lei inviável, logo, proibida, a relação sexual mantida com tais vítimas, hoje enumeradas no art. 217-A do Código Penal. Não deixa de haver uma presunção nesse caso: baseado em certas probabilidades, supõe-se algo. E a suposição diz respeito à falta de capacidade para compreender a gravidade da relação sexual.
É bem verdade que a proteção construída pelo legislador eleva o ato sexual à categoria de ato pernicioso, ao menos quando exercido sem consentimento (aliás, justamente por isso, pune-se severamente o estupro). De uma relação sexual podem advir consequências negativas, sem dúvida: gravidez não desejada, transmissão de doenças, lesão à honra e à dignidade, entre outras. Atualmente, portanto, lida-se com um novo conceito introduzido no Código Penal, qual seja o da vulnerabilidade. Os pontos polêmicos em relação ao novel termo serão explorados em notas específicas.
1.1.1 Crime hediondo
Preceitua a Lei 8.072/1990 (art. 1º, VI) ser o estupro de vulnerável um delito hediondo, trazendo, por consequência, todas as privações impostas pela referida lei, dentre as quais: o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado (há decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do início em regime fechado; consultar o HC 111.840/ES); a impossibilidade de obtenção de liberdade provisória, com fiança; o considerável aumento de prazo para a obtenção do livramento condicional, bem como para a progressão de regime; a impossibilidade de concessão de indulto, graça ou anistia, entre outros fatores.
1.2 Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa
Ao longo de anos, sem haver um consenso definitivo, debateram a doutrina e a jurisprudência se a presunção de violência, prevista no art. 224 do CP (revogado pela Lei 12.015/2009), em particular no tocante à pessoa menor de 14 anos, seria absoluta (não comportando prova em contrário) ou relativa (comportando prova em contrário). Em outros termos, poderia haver algum caso concreto em que o menor de 14 anos tivesse a perfeita noção do que significaria a relação sexual, de modo que estaria afastada a presunção de violência? Muitas decisões de tribunais pátrios, mormente quando analisavam situações envolvendo menores de 14 anos já prostituídos, terminavam por afastar a presunção de violência, absolvendo o réu. Seria, então, uma presunção relativa.
A modificação introduzida pela Lei 12.015/2009, eliminando a terminologia relativa à presunção de violência e inserindo o conceito de vulnerabilidade, parecia ter colocado um fim a tal debate, apontando para a vulnerabilidade absoluta. Entretanto, assim não nos soou razoável, na ocasião. Somente pelo fato de a lei ter assumido outra roupagem na descrição da presunção de violência passaria a vulnerabilidade a ser considerada absoluta? Ter relação sexual com menor de 14 anos seria, sempre, estupro (art. 217-A)? Defendíamos devesse haver cautela nessa interpretação, levando-se o princípio da razoabilidade, especialmente no contexto dos adolescentes (12 e 13 anos).
Entretanto, a Lei 13.718/2018 introduziu o § 5.o no art. 217-A (“As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”), ratificando o entendimento formado pela jurisprudência majoritária de que a vulnerabilidade é, sempre, absoluta para qualquer menor de 14 anos em qualquer situação.
A inclusão desse parágrafo possui o nítido objetivo de tornar claro o caminho escolhido pelo Parlamento, buscando colocar um fim à divergência doutrinária e jurisprudencial, no tocante à vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos. Elege-se a vulnerabilidade absoluta, ao deixar nítido que é punível a conjunção carnal ou o ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de seu consentimento ou do fato de ela já ter tido relações sexuais anteriormente ao crime. Em primeiro lugar, há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos, podendo consentir ou não, de modo válido, leia-se, mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual, está proibida, por lei, de se relacionar sexualmente. Descumprido o preceito, seu (sua) parceiro(a) será punido(a) (maior de 18, estupro de vulnerável; menor de 18, ato infracional similar ao estupro de vulnerável). Cai, por força de lei, a vulnerabilidade relativa de menores de 14 anos. Associa-se a lei ao entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 593). A segunda parte está enfocando, primordialmente, a prostituição infantojuvenil; afinal, a norma penal refere-se, de propósito, a relações sexuais (no plural), pretendendo apontar para a irrelevância da experiência sexual da vítima. Essa experiência, como regra, advém da prostituição.
O legislador, na área penal, manteve-se fiel a uma postura conservadora, ignorando a viabilidade de proibir somente as relações sexuais de menores de 12 anos (crianças), permitindo a verificação, no caso concreto, do grau de consentimento do adolescente (maior de 12 anos), seguindo a terminologia do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dispõe o art. 2.o deste Estatuto (Lei 8.069/1990) considerar-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos (11 anos completos) e adolescente aquela entre doze e dezoito anos (de 12 a 17 anos completos). Portanto, a vulnerabilidade deveria ser absoluta, no campo do consentimento sexual, para as crianças, mas relativa quanto aos adolescentes. Sendo absoluta, não comporta prova em contrário; se relativa, admite prova em sentido diverso para uma especial situação concreta. Afinal, os adolescentes já podem sofrer, a partir dos 12 anos, medidas socioeducativas, pelos atos infracionais praticados, mais severas que as crianças. Significa terem maior conhecimento e amadurecimento.
A despeito de ter a lei optado pela vulnerabilidade absoluta, há, em nossa visão, uma exceção à regra, visto que o Brasil é um país de natureza continental, com costumes e valores diferenciados em suas regiões. Sabe-se da existência de casais, em união estável, inclusive com filhos, possuindo a mãe seus 12 ou 13 anos no início da relação. Formou-se uma família, cuja proteção advém da Constituição Federal, não podendo prevalecer a lei ordinária. Preceitua o art. 226, caput, da CF: “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Para efeito de proteção estatal, reconhece-se a união estável. Além disso, é uma entidade familiar toda comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. No art. 227 da Constituição, confere-se particular tutela à criança e ao adolescente, garantindo-lhe, entre outros direitos, a convivência familiar. Pode-se sustentar deva ser protegida a adolescente, que tenha tido relação sexual, dando à luz um filho, na sua dimensão familiar, evitando-se punir seu companheiro. As tensões entre as normas constitucionais e entre estas e as ordinárias tornam-se evidentes. Estabelecida a família, pela união estável, com filhos, parece-nos inconstitucional retirar o companheiro desse convívio com base em vulnerabilidade absoluta, reconhecida em lei ordinária. Acima de tudo, encontram-se a entidade familiar e o direito da criança nascida de conviver com seus pais em ambiente adequado. Punir o jovem pai com uma pena mínima de oito anos de reclusão não se coaduna com a tutela da família, base da sociedade, merecedora da proteção estatal. Diante disso, a única hipótese na qual se deve, privilegiando o texto constitucional em prol da família e da criança nascida, absolver o pai da acusação de estupro de vulnerável é esta. A supremacia do bem jurídico entidade familiar e a do princípio da absoluta prioridade de proteção à criança são suficientes para afastar a aplicação do § 5º do art. 217-A.
Em outro prisma, quanto à enfermidade ou deficiência mental, cuida-se de vulnerabilidade relativa, porque a própria lei aponta para a verificação do seu discernimento para a prática sexual. Somente é vulnerável o enfermo ou deficiente mental que “não tiver o necessário discernimento para a prática do ato”, nos termos do § 1º do art. 217-A. Ver o tópico 1.10 infra. Finalmente, a vulnerabilidade pode ser relativa, conforme a causa apta a gerar o estado de incapacidade de resistência. A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca, mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade. Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do art. 217-A para a figura do art. 215 e, até mesmo, conforme o caso concreto, considerar a conduta atípica. Ver o item 1.11 infra.
Retornando à temática da relação sexual do(a) menor de 14 anos, há julgados condenando jovens namorados, geralmente porque a garota teve relação sexual com o rapaz, este com 18 anos e aquela com menos de 14. No entanto, existe, no Brasil, especialmente no interior de Estados menos desenvolvidos, o nascimento precoce da atividade sexual, até porque também passam a existir os deveres muito cedo. E a situação, muito mais social do que penal, ocorre em países cujo interior apresenta características similares ao nosso país, como é o caso de Honduras. Palacio Mejía narra que crianças de 9, 10 anos, já estão ajudando seus pais nos afazeres domésticos e nos trabalhos agrícolas. As acomodações são simples e geralmente toda a família reside num só cômodo. Muito cedo nasce o desejo de formar um casal e essas crianças se unem para constituir uma família. Namoram e unem-se com o propósito de viver juntos, criar seus filhos, até que “a morte os separe”. Veem-se, com frequência, vários desses casais chegar à maturidade e à velhice ainda juntos. Completa, então, que, nesse cenário, não se pode atribuir nenhuma relevância jurídico-penal. Trata-se de um comportamento natural para as pessoas da região. Ninguém se importa com fatos dessa natureza.2
No Brasil, conforme o local, a situação não é muito diferente. Pode-se constatar a existência da gravidez de meninas menores de 14 anos, sem que isso se vincule a qualquer forma de abuso sexual; ao contrário, são situações nas quais há a formação da família e o casal, embora muito jovem, chega a ter filhos e viver em comum. É preciso distinguir esse cenário específico de outras formas de violência sexual, inclusive as perniciosas investidas que ocorrem no contexto doméstico. A realidade também escreve as linhas do direito e da justiça.
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- Outros sistemas penais preferem denominar a situação como violência imprópria (José María Palacios Mejía, Um caso particular de violación impropia en la realidad hondureña, In: Manuel Jaén Vallejo (Dir.); Luis Reyna Alfaro (Coord.). Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, p. 968).
- Un caso particular de violación impropia en la realidad hondureña, In: Manuel Jaén Vallejo (Dir.); Luis Reyna Alfaro (Coord.). Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, p. 972-973.
Trecho extraído da obra: Curso de Direito Penal – Vol.3, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.
Veja também: Feminicídio: Conceito
