Há dois postulados relevantes, que merecem inaugurar a abordagem sobre a edição da Lei 11.705, de 19 de junho de 2008: a) os fins, por mais positivos que se possam apresentar, não justificam os meios, quando se tratam de direitos e garantias humanas fundamentais; b) no Estado Democrático de Direito, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Diante disso, não é demais concluir que parte da denominada Lei Seca é inconstitucional. Não bastasse, a alteração do tipo penal incriminador do art. 306 da Lei 9.503/07, se não for tratada com a cautela merecida, em homenagem ao princípio da legalidade, pode trazer sérias conseqüências.
Em primeiro plano, vale relembrar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º,LVII, CF); “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados” (art. 5º, LXIII, CF); “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF); “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, CF). A decorrência natural da conjugação desses princípios e essenciais garantias individuais é a de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Aliás, esta garantia já foi asseverada e ratificada inúmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal. Se assim é no contexto criminal, com muito mais razão deve ser aplicado e cumprido nas demais esferas do Direito.
A primitiva redação do art. 277 da Lei 9.503/07 era a seguinte: “Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado” (grifamos). Os limites previstos no art. 276 eram de seis decigramas de álcool por litro de sangue.
A doutrina e a jurisprudência foram praticamente unânimes em apontar a inviabilidade da obrigação instituída em lei, que levaria o motorista a, necessariamente, soprar o bafômetro ou a se submeter a outros exames invasores, tais como a coleta forçada de sangue. Seria um modo de forçar o indivíduo a produzir prova contra si mesmo. Logo, dada a ordem pelo agente do Estado para que fosse soprado o bafômetro, havendo recusa, não poderia ser o motorista autuado pelo crime de desobediência, como se aventou à época.
Contornando essa posição, mas, nos limites da constitucionalidade, editou-se a Lei 11.275/06, alterando-se a redação do art. 277: “Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado”. No § 2º, inseriu-se: “No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor” (grifos nossos). Não mais se fazia referência ao nível de seis decigramas de álcool por litro de sangue, porém se atingiu o correto status constitucional para lidar com o tema.
Em outros termos, a Lei 11.275/06 permitiu a junção da fiscalização com a proteção ao indivíduo. O condutor de veículo automotor não pode dirigir sob a influência de álcool. Será submetido, querendo, a testes de alcoolemia, como o bafômetro. Recusando-se, o que é patente direito seu, a prova poderá ser obtida de outra forma, como, por exemplo, por testemunhas. Qualquer pessoa, em sã consciência, consegue detectar alguém embriagado ou sob influência de álcool ou entorpecente. Por outro lado, se o nível de ingestão for tão insignificante que ninguém consiga notar, certamente, nem mesmo se poderá considerar o condutor dirigindo sob influência de álcool. Não se pode estar sob influência de algo que ninguém consegue perceber.
Não poderia a polícia trabalhar com aquela redação do Código de Trânsito Brasileiro? O que impediria o trabalho de fiscalização? Poder-se-ia dizer que exigiria maior esforço e atenção dos policiais para detectar a pessoa que dirigisse sob influência do álcool. E, assim sendo, pode-se aduzir ser essa a função dos agentes do Estado: fiscalizar, respeitando os direitos humanos fundamentais. A união desses dois elementos sempre torna a tarefa mais custosa. Por isso, opta-se, no Brasil, pelo caminho mais simples: ferir direitos e garantias fundamentais. Tudo é feito para facilitar a ação dos agentes estatais, com o beneplácito da mídia, que, comprando a idéia, desencadeia a campanha nacional, pela TV, rádio, jornais e revistas, demonstrando as maravilhas da nova lei e a diminuição dos acidentes de trânsito. Fundando-se em estatísticas conseguidas rapidamente, sabe-se lá como, já se pode dizer que, a partir de junho de 2008 (pouco mais de um mês), estamos todos mais seguros no caótico trânsito brasileiro.
Porém, a Lei 11.705/08 não teve cautela alguma em massacrar direitos individuais. Alterou a redação dos §§ do art. 277 e inseriu as seguintes preciosidades: “§ 2º. A infração prevista no art. 165 [dirigir sob influência de álcool] deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor” (grifamos); “§ 3º. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”. O caput prevê os testes invasores, como o bafômetro ou a coleta de sangue. A penalidade para quem dirige sob a influência de álcool, do art. 165 referido, é multa (cinco vezes) cumulada com suspensão do direito de dirigir por doze meses.
Ora, se o § 2º menciona que o agente da fiscalização pode obter a caracterização da infração do art. 165 valendo-se de outras provas em direito admitidas, por que inserir o § 3º, que é a obrigação de se auto-acusar? A recusa em soprar o bafômetro enseja a imediata aplicação da sanção administrativa, ou seja, presume-se culpa, pois o condutor perderá a sua habilitação por um ano e pagará elevada multa. Eis aí a presunção de culpa e o dever de produzir prova contra si mesmo. A Lei 11.705/08 foi editada para facilitar o trabalho da fiscalização, sem o menor pudor em resguardar relevantes direitos e garantias fundamentais. Antes dela, o agente de trânsito já tinha condições plenas de fiscalizar quem dirigisse embriagado ou sob influência de álcool. Entretanto, poderia ter mais trabalho e haveria de agir com maior empenho e treinamento. Mas isso não soou importante para o Estado. Ao contrário, em qualquer área, mormente da segurança pública, prefere-se o caminho mais fácil. Aparelhar os órgãos estatais e treinar o seu pessoal são atividades muito mais custosas do que editar uma lei inconstitucional, voltada à sociedade brasileira, formada em grande parte por pessoas leigas e outras tantas analfabetas e ignorantes de seus direitos básicos. Contando, ainda, com o apoio da imprensa, sob o prisma de que os fins justificam os meios, está construída a armação para solapar a garantia da presunção de inocência e de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Na parte penal, conseguiu-se a proeza de piorar – e muito – a infração penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Antes, bastaria conduzir veículo automotor na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora, é preciso conduzir veículo automotor, na via pública,estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas… Ora, anteriormente, qualquer prova testemunhal seria facilmente aceita para demonstrar que o condutor dirigia sob influência de álcool (qualquer quantidade), causando perigo à segurança viária. A partir da edição da Lei 11.705/08, somente se consegue demonstrar que alguém dirige com a precisa e determinada concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue fazendo-se exame pericial. Porém, se ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, como o Estado pretende ver aperfeiçoado o novo tipo penal do art. 306? Qual a justificativa da alteração? A impressão que passa é apertar o cerco no campo administrativo e garantir a impunidade total no cenário penal. Explicamos: se o motorista ingeriu álcool, não deve soprar o bafômetro para não produzir prova contra si mesmo. Com isso, perde a carteira. Mas, pelo menos, não será criminalmente punido. O Estado consegue o que almeja: desafoga a delegacia e o fórum, pois não há processo criminal, mas atinge o cidadão do mesmo modo, retirando-lhe a habilitação por um ano e fazendo-o pagar polpuda multa.
A situação é grave. Cada um deve estar bem ciente de que soprar o tal bafômetro, se ingeriu alguma bebida, pode levá-lo, inadvertidamente, ao cárcere. Afinal, ao soprar o tal aparelho, se o nível apontado for igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue, de uma só vez, ele fornece duas armas ao Estado: perde a carteira de habilitação, por doze meses, pagando elevada multa e, pior, sofre processo criminal, contra o qual dificilmente conseguirá defender-se, pois se fez prova pericial da embriaguez.
O cidadão de bem precisa ser alertado de que não se ataca o mal com armas vis. Permitindo-se a invasão no campo dos direitos e garantias fundamentais, amanhã nada impede que se edite lei (já houve situação similar, no passado), prevendo que todo réu, valendo do seu direito ao silêncio, será considerado culpado. Estaria instituída a confissão obrigatória. Mas, em tese, não haveria problema, desde que o índice de criminalidade diminuísse. E, mais, todos poderiam ficar felizes se os jornais noticiassem que após a Lei da Confissão a sociedade está mais segura. É sempre interessante observar que a menor tentativa de instituir a censura no País, por qualquer modo, fomenta o desespero conjunto dos órgãos de comunicação e de seus empregados. Porém, quando, no campo jurídico, arranha-se direito fundamental, a mesma reação, infelizmente, não é captada. Sofredor é o Estado Democrático de Direito na eterna luta entre o fraco indivíduo e o forte Estado.