Art. 18, CP. Diz-se o crime:
Crime doloso 60-61
I – doloso, 62 quando o agente quis o resultado63-64 ou assumiu o risco de produzi-lo; 65-67-A
Crime culposo 68-69
II – culposo, 70-71-A quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, 72 negligência 73 ou imperícia. 74-75
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 76-77
60. Conceito de dolo: dentre conceitos variados, predominam os seguintes: a) é a vontade consciente de praticar a conduta típica (visão finalista – é o denominado dolo natural), significando o querer e o saber para a prática da conduta típica; b) é a vontade consciente de
praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito (visão causalista – é o denominado dolo normativo). Nas palavras de Hungria: “O nosso direito penal positivo concebe o dolo como intenção criminosa. É o mesmo conceito do dolus malus
do direito romano, do böser Vorsatz do Código Penal austríaco, ou da malice da lei inglesa” (A legítima defesa putativa, p. 27). Em visão funcionalista, Roxin aponta: “por dolo típico se entende, segundo uma usual fórmula abreviada, o conhecimento (saber) e vontade (querer)
dos elementos do tipo objetivo” (Derecho penal, parte general, t. I, p. 308, tradução livre). Ou, ainda, em outro prisma funcionalista, o “dolo é conhecimento da conduta junto com as suas consequências” (Jakobs, Derecho penal, parte general, p. 316, tradução livre).
60-A. Teorias do dolo: busca-se justificar esse elemento subjetivo do crime por variadas formas, mas, basicamente, as teorias dividem-se em volitivas, as que dão valor à vontade do agente, e as cognitivas, as que dão ênfase apenas ao lado intelectual ou do conhecimento, prescindindo da vontade. Porém, há, também, a teoria mista, unindo vontade e conhecimento, que, em verdade, cuida-se da mais adequada, em nosso entendimento. São as seguintes teorias:
a) vontade, consentimento, assentimento ou indiferença: trata-se de considerar o dolo como uma vontade, com seus variados formatos, dirigida ao resultado típico. É a liberdade de ação ou omissão, quando o agente desenvolve uma conduta voltada à realização dos elementos objetivos do tipo penal incriminador, alcançando o resultado neste tipo previsto. Pode-se especificar a vontade, quando emerge no cenário do dolo direto (“quis o resultado”), mas também quando surge no contexto do dolo eventual, no formato de consentimento, assentimento ou
indiferença (“assumiu o risco de produzir o resultado”). Portanto, descortina-se em querer atingir o resultado ou consentir que se produza. Segundo Nelson Hungria, teria sido esta a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro (Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 114); b) representação, conhecimento ou possibilidade: considera-se dolo a representação subjetiva do resultado, vale dizer, o agente deve ter a previsão de que o resultado pode acontecer, em virtude do conhecimento dos fatos que o cercam. Desse modo, o momento intelectivo serve
para delimitar o dolo. Fundamenta-se essa teoria na proposta de que, tendo o agente a perfeita captação do desenvolvimento da sua conduta, assim como de tudo que ela pode significar, em particular no tocante ao resultado lesivo que pode acarretar, deveria isso ser suficiente para
fazê-lo desistir da empreitada. E, se não o faz, deve responder dolosamente pelo que produzir. O dolo seria puro conhecimento. Parece-nos que, embora pareça que o Código Penal adotou a teoria da vontade, o que resulta da redação do art. 18, I, cuidando do dolo direto e do dolo
eventual, em verdade, a vontade, desprendida do conhecimento, é cega. Cremos que a união das teorias volitiva e cognitiva é o ideal. Deve-se verificar se o agente tem conhecimento do cenário onde está inserido para que, então, possa manifestar, validamente, a sua vontade ou
o seu consentimento para atingir o resultado. Nessa ótica, encontra-se, também, a lição de Cezar Roberto Bitencourt: “as divergências das duas teorias anteriores foram importantes para chegar-se à conclusão de que dolo é, ao mesmo tempo, representação e vontade. Pois
é através da constatação desses dois elementos estruturais do dolo que o operador jurídico poderá chegar à conclusão de que o autor da conduta típica tomou uma decisão contra o bem jurídico” (Tratado de direito penal, parte geral, 22. ed., p. 359).
61. Distinção entre dolo genérico e dolo específico: a doutrina tradicional costuma fazer diferença entre o dolo genérico, que seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial, e o dolo específico, que seria o complemento dessa vontade, adicionada de uma especial finalidade. Assim, nos crimes contra a honra, não bastaria ao agente divulgar fato ofensivo à reputação de alguém para se configurar a difamação, sendo indispensável que agisse com dolo específico, ou seja, a especial intenção de difamar, de conspurcar a reputação da vítima. Outra parcela da doutrina costuma, atualmente, utilizar apenas o termo dolo, para designar o dolo genérico, e elemento subjetivo do tipo específico, para definir o dolo específico. Esta é a posição que nos parece mais adequada à teoria finalista. Alguns autores, ainda, apreciam a denominação elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo do ilícito para compor o universo das específicas finalidades que possui o agente para atuar. Entendemos desnecessárias essas últimas duas denominações, bastando considerar a existência do dolo e de suas finalidades específicas, que constituem o elemento subjetivo específico, podendo ser explícito ou implícito.
62. Características do dolo: a) abrangência: o dolo deve envolver todos os elementos objetivos do tipo, aquilo que Mezger chama de “valoração paralela na esfera do leigo”. Ilustrando, espera-se, no crime de homicídio, deseje o autor matar (eliminar a vida), tendo por objeto alguém (pessoa humana). Se faltar dolo em qualquer desses elementos, inexiste possibilidade de se configurar o homicídio, ao menos na sua forma dolosa; b) atualidade: o dolo deve estar presente no momento da ação, não existindo dolo subsequente, nem dolo anterior. Sobre o tema, consultar a nota 86-A ao art. 125. Algumas vozes sustentam a viabilidade de se constatar o dolo subsequente, citando, como exemplo, a apropriação indébita. O sujeito receberia um determinado bem, havendo a transferência de posse; posteriormente, quando o proprietário o pede de volta, o agente nega, apropriando-se. Ele estaria agindo com dolo subsequente à conduta, considerando-se esta como a entrega do bem. O equívoco dessa posição concentra-se na análise do verbo do tipo, que é apropriar-se. O autor somente se apropria do bem quando se recusa a devolvê-lo (dolo atual), e não quando o recebeu do proprietário em confiança; c) possibilidade de influenciar o resultado: é indispensável que a vontade do agente seja capaz de produzir o evento típico. Na lição de Welzel, “a vontade impotente não é um dolo relevante de um ponto de vista jurídico penal” (Derecho penal alemán, p. 221-222). E ainda: “A vontade de realização do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal, pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser desejado ou esperado, mas não significa querer realizá-lo. Somente pode ser objeto da norma jurídica algo que o agente possa realizar ou omitir” (Cezar Roberto Bitencourt, Erro de tipo e de proibição, p. 27). Considerando-se a noção de dolo algo particular ao campo da ciência penal, há de se conferir a essa vontade humana um plus em relação ao mero desejo. Se uma pessoa deseja que outra morra; caso esta seja vítima de um ataque cardíaco, não há cometimento de homicídio. O desejo é uma vontade passiva, sem atuação do agente, logo, inócua ao Direito Penal. Quando se fala em dolo, está-se referindo a uma vontade ativa, aquela que provoca a efetiva atuação do agente em busca do seu objetivo (praticar o tipo penal), tendo potencial para atingir o resultado. Dolo não é um pensamento, tampouco um simples presságio;
não é uma vontade desprovida de efetividade. Cuida-se de uma vontade potente, apta a atingir exatamente o objetivo almejado.
63. Conceito de dolo direto: é a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. Exemplo: o agente quer subtrair bens da vítima, valendo-se de grave ameaça. Dirigindo-se ao ofendido, aponta-lhe um revólver,
anuncia o assalto e carrega consigo os bens encontrados em seu poder. A vontade se encaixa com perfeição ao resultado. É, também, denominado dolo de primeiro grau.
[…]
68. Conceito de culpa: é o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado. O dolo é a regra; a culpa, exceção. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal. Trata-se de um dos elementos subjetivos do crime, embora se possa definir a natureza jurídica da culpa como sendo um elemento psicológico-normativo. Psicológico, porque é elemento subjetivo do delito, implicando a ligação do resultado lesivo ao querer interno do agente através da previsibilidade. Normativo, porque é formulado um juízo de valor acerca da relação estabelecida entre o querer do agente e o resultado produzido, verificando o magistrado se houve uma norma a cumprir, que deixou de ser seguida. Note-se o conceito de culpa extraído do Código Penal Militar, bem mais completo do que o previsto no Código Penal comum: “Diz-se o crime: (…) II – culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo” (art. 33).
68-A. Culpa e tipicidade: a culpa e o dolo, na ótica finalista, situam-se no tipo penal, pois são decorrências naturais da conduta humana. A finalidade do agente, quando detectada, deve ser valorada pelo juiz, identificando-se o dolo (querer atingir o resultado ou assumir o risco de produzi-lo) ou a culpa (não desejar o resultado, mas tê-lo por previsível e continuar a desenvolver o comportamento descuidado). Assim, partilhamos do entendimento segundo o qual a previsibilidade, objetiva ou subjetiva, encontra-se na conduta humana e, por consequ-
ência, no tipo. As condições pessoais do agente, para captar e expressar essa previsibilidade, serão deslocadas para a culpabilidade somente no contexto da aplicação da pena. Em suma: a possibilidade de prever o resultado danoso, objetivamente considerada (sob o prisma do homem médio) e subjetivamente avaliada (conforme a situação concreta do autor), é elemento da tipicidade. Após, concluído ter havido crime culposo, no momento de fixação da pena, quando se leva em conta a outra face da culpabilidade (ver a nota 3 ao art. 59), devem-se considerar os fatores pessoais do agente (grau de cultura, antecedentes e conduta social etc.). Confira-se a posição de Marco Antonio Terragni: “Essas comparações indicam que a previsibilidade, como substantivo que é, constitui um requisito do tipo. Assim se compara a conduta que se realizou com outra cujos resultados seriam previstos por um homem cuidadoso. Isso não implica desconhecer que as condições pessoais de quem realizou o injusto imprudente devem constituir um elemento do juízo de reprovação, que estrutura a culpabilidade. E que, declarado penalmente responsável, tenham incidência os fatores pessoais para determinar a graduação de seu demérito” (El delito culposo, p. 25).
69. Distinção entre culpa inconsciente e culpa consciente: a primeira modalidade é a culpa por excelência, ou seja, a culpa sem previsão do resultado. O agente não tem previsão (ato de prever) do resultado, mas mera previsibilidade (possibilidade de prever). A segunda é a chamada culpa com previsão, ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua atuação (vontade) para impedir o resultado.
70. Elementos da culpa: a) concentração na análise da conduta voluntária do agente: o mais importante na culpa é a análise do comportamento, e não do resultado; b) ausência do dever de cuidado objetivo, significando que o agente deixou de seguir as regras básicas de
atenção e cautela, exigíveis de todos que vivem em sociedade. Essas regras gerais de cuidado derivam da proibição de ações de risco que vão além daquilo que a comunidade juridicamente organizada está disposta a tolerar (cf. Marco Antonio Terragni, El delito culposo, p. 29); c) resultado danoso involuntário: é imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido pelo agente; d) previsibilidade: é a possibilidade de prever o resultado lesivo, inerente a qualquer ser humano normal. Ausente a previsibilidade, afastada estará a culpa,
pois não se exige da pessoa uma atenção extraordinária e fora do razoável. O melhor critério para verificar a previsibilidade é o critério objetivo-subjetivo, ou seja, verifica-se, no caso concreto, se a média da sociedade teria condições de prever o resultado, através da diligência e da perspicácia comum, passando-se em seguida à análise do grau de visão do agente do delito, vale dizer, verifica-se a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o resultado. É o que sustenta Magalhães Noronha (Do crime culposo, p. 91-92). E como esclarece Marco Antonio Terragni: “Em primeiro lugar, lembrar que essa palavra expressa a possibilidade de prever não se refere à previsão concreta. Em segundo, a previsibilidade se relaciona àquilo que um homem ideal, em igualdade de condições, poderia prever. Esse conceito, homem ideal, não se refere ao ser comum, como o modelo das qualidades de que está dotado o cidadão médio. O homem modelo é aquele que deveria estar realizando a mesma atividade do sujeito cuja conduta se julga. O contrário implicaria desconhecer que alguém, por mais atento, diligente
ou cauteloso que fosse, não poderia realizar atividades para as quais não está especialmente treinado (como pilotar uma aeronave, por exemplo)” (El delito culposo, p. 24); e) ausência de previsão, ou seja, não é possível que o agente tenha previsto, efetivamente, o evento lesivo ou tenha tido a previsão do resultado, mas esperando, sinceramente, que ele não acontecesse; f) tipicidade: há especial atenção para esse ponto, pois, como já foi mencionado, o crime culposo precisa estar expressamente previsto no tipo penal. Ex.: não existe menção, no art. 155 do Código Penal, à culpa, de forma que não há “furto culposo”; g) nexo causal: somente a ligação, através da previsibilidade, entre a conduta do agente e o resultado danoso pode constituir o nexo de causalidade no crime culposo, já que o agente não deseja a produção do evento lesivo. Na jurisprudência: STJ: “2. O crime preterdoloso exige, ao menos, a demonstração de conduta culposa (art. 19 do CP). Nessa esteira, prescinde-se que o resultado mais gravoso esteja na esfera de representação do autor, basta a previsibilidade objetiva. 3. Com efeito, saliente-se que o crime culposo exige os seguintes requisitos: (a) conduta voluntária; (b) resultado involuntário; (c) nexo de causalidade; (d) tipicidade; (e) previsibilidade objetiva; (f) ausência de previsão concreta por parte do agente; e (g) violação de dever objetivo de cuidado. Portanto, não se exige a previsibilidade por parte do agente, mas sim uma previsibilidade possível ao homem médio. 4. O agente que, em briga de trânsito, golpeia com um soco tão forte o outro indivíduo que o leva a cair ao chão, bater a cabeça e, posteriormente, vir a óbito age, no mínimo, de maneira imprudente (modalidade de culpa)” (AgRg no RHC 172.929/SP, 5.a T., rel. Ribeiro Dantas, 13.03.2023, grifamos).
[…]
Trecho extraído da obra Código Penal Comentado, Ed. Forense, 25ª Edição, 2025.
Veja também: Feminicídio em foco: o que caracteriza e como enquadrar
