Os crimes de dano causam lesão ao bem jurídico tutelado; os crimes de perigo colocam em risco de dano o bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. O tráfico ilícito de entorpecentes é um delito de perigo, pois os bens colocados em risco são a saúde pública e, secundariamente, a paz pública, que podem ser comprimidos, mas não destruídos.
Dentre os crimes de perigo, há os de perigo concreto, cuja probabilidade de dano deve ser devidamente demonstrada no caso concreto, e os de perigo abstrato, presumindo-se o risco de lesão, razão pela qual não há necessidade de se provar, no processo, que ele existe, pois implícito no tipo incriminador criado pelo legislador. Há quem sustente a inconstitucionalidade da existência de crimes de perigo abstrato, visto haver um critério emoldurado pela presunção (uma hipótese calcada em indícios captados da realidade), algo que seria incompatível com a segurança demandada pelo direito penal, emoldurada pela presunção de inocência, de onde emana o dever da acusação de provar a culpa do acusado.
Por certo, a edição de tipos incriminadores de perigo abstrato precisa respeitar o princípio da intervenção mínima, que abrange a fragmentariedade, a subsidiariedade e a ofensividade, para não punir lesões incompatíveis com a finalidade precípua do direito penal, cuja meta é impor a pena somente em última hipótese (ultima ratio), razão pela qual a inconstitucionalidade pode advir da banalização dessa indevida criminalização.
Porém, no tocante às infrações penais relacionadas ao comércio de drogas, inexiste qualquer ofensa aos princípios constitucionais, inclusive o da intervenção mínima, pois a probabilidade de dano à saúde pública é consistente, extraída de inúmeros casos comprobatórios de vícios advindos da utilização incontrolada de drogas, provocando um acesso imponderável ao sistema de saúde de custeio público, além de gerar lesões irreversíveis e morte. Além disso, é notória a influência dos traficantes no cenário da violência nos centros urbanos, gerando perturbação constante à segurança.
Ademais, o que se leva em consideração, ao cuidar de perigo abstrato, não é uma presunção de culpa, que deve ser demonstrada pelo órgão acusatório ao Judiciário, mas a presunção ínsita ao tipo de que comercializar entorpecentes proibidos é perigoso à saúde pública. Logo, o que o Ministério Público apresenta na denúncia é o fato – o imputado tinha em depósito específica quantidade de droga ilícita –, sendo desnecessário demonstrar, nos autos, que isso representa perigo à sociedade. Seria inviável, aliás, impor ao órgão acusatório tal ônus, visto ser a razão crucial de criação do próprio tipo incriminador, cuja esfera de atribuição transcende o processo individualizado de cada réu, pois pertinente aos critérios do Poder Legislativo, calcados em política criminal.
Assim sendo, o crime de perigo abstrato não permite que o acusado pretenda provar ao juiz que o Estado está equivocado ao apontar o tráfico de drogas como perigoso à saúde pública.
Noutros termos, ainda, nenhuma ofensa a direitos fundamentais ocorre se o legislador agir dentro dos parâmetros democráticos que dele se espera para a construção de tipos penais de perigo abstrato, baseado em regras de experiência sólidas e estruturadas, apontando para a necessidade de se proibir determinada conduta, pois sua prática pode envolver o risco de perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade.
Caso o tipo incriminador de perigo abstrato seja editado como fruto de mero arbítrio ou capricho do legislador, é natural que se torne inconstitucional por ferir o princípio penal da intervenção mínima, deslegitimando a atuação do direito penal. A construção de um tipo penal de perigo abstrato com razoabilidade, alicerçado em dados concretos, advindos do anseio social, não produz atentado ao princípio da responsabilidade pessoal (a pena não passará da pessoa do delinquente), pois será apenado somente o traficante e nenhuma outra pessoa que não seja diretamente responsável como coautor ou partícipe.
Nada existe de violação ao princípio da culpabilidade (não há crime sem dolo ou culpa), pois o traficante age, evidentemente, com dolo de perigo (vontade de colocar em risco o bem jurídico tutelado – a saúde pública – ainda que não o lese efetivamente). Inexiste ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o traficante, para receber a pena merecida, se submeterá ao devido processo legal, com ampla defesa e contraditório.
Seria ilógico, a contrario sensu, permitir que o acusado de tráfico de drogas pudesse produzir prova acerca dos benefícios da substância entorpecente, objeto de seu negócio, buscando convencer o juízo de que nenhum malefício é capaz de gerar à saúde pública.
Não se permite que determinados entorpecentes circulem em sociedade porque seus danos, ao longo do tempo, já foram comprovados, não somente por médicos, cientistas, especialistas da área de saúde pública em geral, como também por fatos passados. A saúde pública, bem jurídico imaterial, significa a possibilidade de várias pessoas, em número indefinido, adoecerem e, por fim, morrerem, vitimadas pelo consumo de entorpecentes, originários do tráfico ilícito de drogas.
Existem, por certo, exageros evidentes em inúmeros argumentos para a proibição de várias drogas, muitas das quais podem ser consideradas menos ofensivas que as atualmente tidas como lícitas. Há estudos apontando benefícios e malefícios de entorpecentes, com maior ênfase à maconha, que não devem ser desprezados ou ignorados.
Não se trata, no entanto, de delito material aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, por exemplo. Mas, a partir disso, pode ocorrer dano efetivo à saúde pública (exaurimento do delito), com a perda efetiva da saúde de inúmeras pessoas ou até com a morte de viciados. Há quem sustente ser o delito de tráfico ilícito de drogas um crime de dano, porque o interesse jurídico tutelado pela norma – a saúde pública – é ferido pela conduta do agente. Ora, se assim fosse, estar-se-ia, na verdade, defendendo a teoria do resultado jurídico (não há crime sem resultado) e não a do resultado naturalístico (há crimes com resultado modificativo do mundo naturalístico e outros em que se pune somente a atividade do agente, podendo ou não haver modificação do mundo exterior).
Optando-se pela teoria do resultado jurídico, não há sentido em se dividir os crimes em delitos materiais, formais e de mera conduta. E todos os crimes produziriam resultado, pois todas as infrações penais ofendem um bem jurídico tutelado, seja ele material ou imaterial. Em nosso entendimento, cuida-se de contradição sustentar, ao mesmo tempo, a teoria do resultado naturalístico (dividindo os crimes em materiais, formais e de mera conduta) e a tese de ser o crime de tráfico ilícito de entorpecente um crime de resultado jurídico, vale dizer, lesivo ao interesse, que é imaterial, tutelado pela norma (a saúde pública). Para que o tráfico constitua crime de mera atividade significa a adoção da teoria do resultado naturalístico. Nesse prisma, não há resultado modificativo do mundo exterior necessário quando alguém importa maconha ou quando alguém traz consigo pedras de crack.
Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando a probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a sua consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstraram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradoras de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso.
Deve-se empreender esforços para a extinção das infrações penais irrelevantes, aquelas que o tempo demonstra não serem do gosto da sociedade e que caem no esquecimento. Deve-se contrariar a existência de tipos penais ofensivos à intervenção mínima do Direito Penal nos conflitos sociais, pois são representativos de um Estado totalitário. Deve-se, enfim, sustentar a inconstitucionalidade de tipos penais de perigo abstrato arbitrários e frutos da intolerância do legislador em relação às mais relevantes liberdades individuais.
No mais, deve-se apoiar o legislador, quando acerta na construção de tipos penais de perigo abstrato, cujas condutas são realmente arriscadas à integridade das pessoas que vivem em sociedade. É o caso do tráfico ilícito de entorpecentes.
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Trecho extraído da obra “Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006“, Editora Forense, 1ª Edição, 2025.
Veja também: Guerra às drogas e seletividade da punição
