professor Nucci

Lei de Drogas, art. 33. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Denominado como tráfico privilegiado, em verdade, cuida-se de uma causa de diminuição de pena, sendo que as autênticas figuras privilegiadas são as previstas nos §§ 2º e 3º do art. 33. Entretanto, em sentido lato, pode-se considerá-lo uma espécie de privilégio, porque proporciona uma redução considerável da pena que, associada à substituição por restritivas de direitos, chega a um montante bem diverso. É um benefício justo, destinado aos traficantes de primeira viagem, porque primários, sem antecedentes, nem envolvimento com atividade criminosa ou organização criminosa. Visualiza-se uma oportunidade concedida a esse condenado de, embora respondendo por tráfico, não seguir para o regime fechado, com a imposição de pena igual ou superior a cinco anos de reclusão.1

O entendimento do redutor não tem sido captado pelos tribunais de forma equânime, redundando em julgados bem diferentes, com a imposição de sanções desiguais para situações muito parecidas, o que não assegura o equilíbrio almejado pelos que esperam do Judiciário a realização da tão almejada justiça. Em verdade, as decisões dos magistrados, ao julgar o crime de tráfico de drogas, mesmo sem a aplicação do redutor, são muito diversas; portanto, nesse contexto, verifica-se que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 tem sido negada ou concedida em proporções mínimas, sem substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, sobretudo, impondo-se o regime inicial fechado.

Não por menos, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 59, nos seguintes termos: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”. Cuida-se da meta de contornar decisões muito desiguais, por exemplo, dar uma pena de reclusão de 1 ano e 8 meses, e multa, mas impor regime fechado inicial e não substituir por penas alternativas, em confronto com outra, impondo a pena de reclusão de 1 ano e 8 meses, e multa, permitindo o regime inicial aberto e substituindo por penas restritivas de direitos. 

Os critérios adotados pelo § 4º do art. 33 são cumulativos. Em primeiro lugar, aponta-se a primariedade, que corresponde, por negação, a não ser reincidente. Para tanto, basta não ter sido condenado, no Brasil ou no exterior, anteriormente, por crime, no período de cinco anos (art. 63 c/c art. 64, I, CP), tratando-se de requisito objetivo.

Em segundo, indicam-se os bons antecedentes, representativo de não haver condenações criminais, com trânsito em julgado, anteriores, que não se prestem à consideração da reincidência. É, também, um requisito objetivo. Desse modo, os dois primeiros podem ser comprovados por documentos. 

O terceiro aspecto diz respeito à não dedicação às atividades criminosas, o que causa estranheza, visto que deveria compor o cenário dos antecedentes; somente assim, com prova efetiva de estar o acusado por tráfico de drogas envolvido em atividades delituosas, seria cabível negar o redutor. No entanto, à falta de um substrato mais objetivo, deve-se captar elementos de mínima concretude para avaliar um envolvimento nessa atividade, e um dos fatores que tem sido considerado concerne à quantidade excessiva de drogas apreendidas. 

Uma pessoa, desvinculada de atividades criminosas, por certo, não possui, por exemplo, 100 quilos de cocaína, figurando como traficante de primeira viagem, sem conexão com outros delinquentes. Cruz, Ruy e Souza fornecem exemplos de envolvimento em atividade criminosa: “prova de que o agente adquiriu bens de valor significativo, com o lucro do tráfico, ou mesmo que praticou anteriormente quaisquer das condutas que integrem o tipo principal, os equiparados ou vinculados ao tráfico; ainda outros tipos penais (com exceção do art. 28 da Lei n. 11/343/2006), de forma reiterada ou que possuía diversos petrechos destinados (mesmo que não originaria e exclusivamente) à fabricação de drogas, presente estarão indícios que poderão se somar para a demonstração de que o agente é dedicado às atividades criminosas e não faz jus ao privilégio”. Mas não aceitam a palavra de policiais, dizendo tratar-se de traficante contumaz ou que vende drogas há muito tempo, sem outros elementos de prova, a menos que testemunhas, incluindo policiais, possam demonstrar a prática cotidiana do tráfico, o que nos parece uma providência segura, tendo em vista as consequências negativas do afastamento do redutor.2

Quanto ao envolvimento do agente em atos infracionais, quando menor de 18 anos, pouco importando qual tenha sido o fato praticado, visando qualquer finalidade no âmbito da mensuração de pena ou negativa do redutor, parece-nos um entendimento inadequado para o contexto gerado não somente pela inimputabilidade penal (art. 27, CP), mas sobretudo pelo art. 228 da Constituição Federal: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Segundo nos parece, é preciso valorar as razões que levaram o constituinte a inserir na Carta Magna a tutela, por via de imunidade penal, à pessoa menor de 18 anos. Em primeiro lugar, pode-se apontar a sua imaturidade, a incapacidade de compreender integralmente o caráter ilícito do que pratica, porque se encontra em pleno desenvolvimento da sua personalidade, logo, ainda não consolidada. Esse fator representa a sua inimputabilidade. Em segundo, deve-se ponderar a política criminal, buscando impedir que a legislação ordinária, em qualquer momento de emergência, gerando comoção nacional, por meio da mídia, caso algum indivíduo menor de 18 concretize um fato grave (injusto penal), considerado ato infracional, seja modificada para reduzir a idade penal. Concedeu-se aos jovens menores de 18 anos uma imunidade no campo criminal.

Sob tal perspectiva, consideramos inviável levar em conta, para valorar o grau de reprovação ao criminoso, individualizando a sua pena, elementos diretamente ligados à época da sua vida na qual, se responsabilizado, seria por meio de medida socioeducativa, cuja finalidade é bem diversa – ou pelo menos deve ser – da sanção penal. Têm-se utilizado, como antecedentes, no espaço das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), apenas as condenações, com trânsito em julgado, assim consolidadas antes da prática do crime pelo qual está sendo julgado e apenado o agente.3 Cuida-se de uma justa medida valorativa do princípio constitucional da presunção de inocência, pois a culpa se consolida dessa forma, motivo pelo qual ninguém deve ser prejudicado por qualquer situação que, anteriormente ao cometimento do delito pelo qual é julgado, ainda não se concretizou como crime.

Na sequência dessa conjuntura, o ato infracional não é um delito e, por isso, não pode influenciar de maneira negativa – como se fosse um antecedente criminal – a mensuração da pena do agente imputável. Se não é uma circunstância judicial negativa, que permita elevar a pena-base, não deve influenciar a terceira fase, servindo de elemento para negar o redutor, que possibilita a diminuição da pena. Observe-se o teor expresso da lei (art. 33, § 4º, Lei de Drogas): “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifamos). Quem pratica ato infracional não se dedica a uma atividade criminosa, mas comete um outro tipo de ilícito, pertencente a ramo diverso do direito (infância e juventude, regido por lei específica: Lei 8.069/1990). Para bloquear o redutor, deveria constar da lei o não envolvimento anterior (ou a não dedicação) em atividades ilícitas – qualquer ilicitude e não uma ilicitude do nível penal. Por isso, os ilícitos praticados por menor de 18 anos devem ser ignorados no cenário penal, inclusive para ponderar a concessão do redutor.4

O quarto requisito refere-se a não integrar organização criminosa, o que se afigura um pouco mais consistente, tendo em vista existir uma definição, em lei, do que significa essa modalidade de infração penal (art. 1º, § 1º, Lei 12.850/2013). Mesmo assim, o ideal seria a constatação de existir condenação pelo delito do art. 2º da referida Lei 12.850/2013, para maior segurança acerca desse impedimento. Contudo, o § 4º do art. 33 não chega a demandar condenação pela prática do delito de organização criminosa, motivo pelo qual torna-se possível verificar essa integração por meio de provas carreadas aos autos em que se apura o tráfico de drogas; afinal, não se busca a condenação pela infração penal do art. 2º da Lei 12.850/2013, mas apenas evitar a concessão do redutor.

Um destaque pode ser apontado ao se verificar a condenação do agente não somente por tráfico de drogas, mas, também, por associação criminosa prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006. Nessa situação, não há como conceder ao acusado o benefício do redutor do § 4º.5 Não se deve levar em consideração processos e inquéritos em andamento, mesmo que sejam por tráfico de entorpecentes ou associação criminosa para essa finalidade em fiel aplicação ao princípio constitucional da presunção de inocência. A consequência de se negar a diminuição da pena é de fundo penal, motivo pelo qual somente pode basear-se em antecedentes criminais, com trânsito em julgado.

Debate-se, porque muito comum em diversos julgamentos, a posição do transportador de droga (denominado, vulgarmente, “mula”) que, não raras vezes, carrega consigo enormes quantidades de substância entorpecente, embora não seja traficante em si, vale dizer, o produtor e comerciante de imensas quantidades, bem como não figura como usuário, mas representa o grupo de pessoas que aceita certa quantia em dinheiro, nem sempre de muito valor, para carregar droga de um lugar a outro. É inequívoco não ser ele o próprio traficante, mas, também, não se pode negar ser partícipe da atividade criminosa prevista no art. 33. A punição, quando preso transportando essas quantias enormes de entorpecentes, é certa, mas a controvérsia gira em torno da concessão – ou não – do redutor.

Parece-nos essencial examinar cada situação concretamente, buscando captar das provas dos autos se o transportador já faz isso há muito tempo e, com isso, integra o esquema maior do tráfico de drogas ou se é jejuno no caminho percorrido, não tendo ideia da grandeza do cenário montado para aquele transporte de entorpecente. Por vezes, o conhecido mula nem mesmo tem noção da quantidade que transporta, é primário, sem antecedentes e, pela sua condição de estar alheio ao tamanho do negócio de drogas, pode receber o redutor, embora em montante mínimo ou próximo disso.6

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1 STJ: “5. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual” (AgRg no HC 727.344/MT, 5.a T., rel. João Otávio de Noronha, j. 07.06.2022, v.u.).

2 Rogério Schietti Cruz, Fernando Estevam Bravin Ruy e Sérgio Ricardo de Souza, Lei de Drogas: comentada conforme o pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019), p. 142.

3 Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

4 O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento diverso: “1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em consonância com o recente pronunciamento proferido pela Terceira Seção desta Corte (EREsp n. 1.916.596/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz), na qual reformulou-se o entendimento acerca da possibilidade de utilização de atos infracionais recentes para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas” (AgRg no HC 731.065/SP, 5.a T., rel. Joel Ilan Paciornik, j. 21.06.2022, v.u.); “4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e os crimes objetos deste habeas corpus (os quais foram perpetrados quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito ‘à circulação indevida de drogas’, não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, por estar evidente a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’” (AgRg no HC 691.281/SP, 6.a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.09.2021, v.u.).

5 STJ: “4. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa” (AgRg no HC 733.173/SC, 5.a T., rel. Ribeiro Dantas, j. 17.05.2022, v.u.). 

6 STF: “3. A grande quantidade de entorpecentes apreendidos (mil comprimidos de ecstasy, dezoito pontos de LSD e pequena porção de maconha) e a atuação do agente como transportador dessas substâncias são circunstâncias que, isoladamente, não permitem inferir dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. Logo, à míngua de outros elementos probatórios, não constituem fundamentos idôneos para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena. Precedentes” (HC 195.660 AgR, 2.a T., rel. Edson Fachin, j. 14.06.2021, v.u.). STJ: “4. A redução mínima é, de fato, a mais adequada ao caso. Isso porque o réu se trata, na verdade, de verdadeira ‘mula’ no transporte dos entorpecentes e desempenhou papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional” (AgRg no AREsp 2.063.921/MS, 6.a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, j. 28.06.2022, v.u.).

Trecho extraído da obra “Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006“, Editora Forense, 1ª Edição, 2025.

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