Esse delito não encontra precedente na legislação penal brasileira, surgindo apenas no Código Penal de 1940. Em nosso entendimento, parecia-nos configurar um tipo incriminador desnecessário, respeitando-se o princípio da intervenção mínima. Entretanto, refazemos o nosso entendimento, em especial após editar o livro Tratado de crimes sexuais, quando pudemos notar o relevo e a frequência da fraude para obter favores sexuais, enganando a vítima e gerando traumas similares aos do estupro.
Muitos agentes deste crime abusam, em grau excessivo, da confiança das vítimas e conseguem atingir atos sexuais, capazes de lhes satisfazer o prazer, em nítido prejuízo das pessoas ofendidas. Os exemplos, infelizmente, são muitos, envolvendo o universo dos médicos45 e dos ministros religiosos, que se valem da sua autoridade para manipular o corpo das vítimas, sob o pretexto de cura ou diagnóstico.46
Portanto, não se pode olvidar a proteção das vítimas nessas situações vergonhosas e penalmente relevantes, distanciando-se de um delito de pequena ofensividade.
Ter é conseguir, alcançar ou obter, sendo o objeto a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, nos termos do art. 215 do CP. O mecanismo para atingir o resultado pretendido é a fraude (utilização do ardil, da cilada, do engano) ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Quanto a este último mecanismo, pode tratar-se de qualquer um disposto a conturbar o tirocínio da vítima. Naturalmente, não se refere o tipo penal a qualquer forma de violência ou grave ameaça.47
Liga-se o mencionado meio a artifícios semelhantes à fraude. Por isso, exemplificando, a vítima relativamente alcoolizada pode aquiescer à relação sexual sem estar na plenitude do seu raciocínio.
O tipo é misto alternativo, podendo o agente ter conjunção carnal e praticar ato libidinoso contra a mesma vítima, no mesmo local e hora, para se configurar crime único.
Conjunção carnal é a cópula vagínica, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal.
Ato libidinoso é o ato capaz de gerar prazer sexual, satisfazendo a lascívia (ex.: coito anal, sexo oral, beijo lascivo).
Carmo Antônio de Souza, desembargador do Tribunal de Justiça do Amapá, narra o seguinte: “no exercício da atividade judicial por mais de vinte anos, nunca havia me deparado com um caso concreto. Contudo, recentemente, coube-me a relatoria de um fato inusitado: a noiva dormia em um dos quartos da casa do noivo e este comunicou a ela que sairia, mas voltaria em minutos. A noiva, sonolenta, concordou e voltou a dormir.
Logo depois acordou com alguém lhe tocando e, pensando tratar-se do noivo, aquiesceu com a relação sexual. Em certo momento, percebendo a diferença anatômica do corpo que a possuía com o do noivo, acendeu a luz. Para sua surpresa, era um desconhecido que saiu correndo”.48
A pena prevista para este crime é de reclusão, de 2 a 6 anos. Se o crime for cometido com a finalidade de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (art. 215, parágrafo único, do CP).
Confusão com o art. 217-A e cautela na aplicação do art. 215
É preciso precaução para não misturar os elementos do tipo previstos no art. 217-A com os elementos do art. 215. Afinal, no cenário do estupro de vulnerável, há referência a quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para o ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
São similares os elementos dos dois tipos penais, mas é preciso vislumbrar as diferenças existentes: a) no contexto do art. 217-A, em qualquer das duas hipóteses, busca-se uma ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta de resistência; b) no art. 215, está-se diante de aspectos relativos da livre manifestação, ou seja, a vítima, mesmo enferma ou deficiente, tem condições mínimas para perceber o que se passa e manifestar a sua vontade. Diga-se o mesmo acerca da resistência; quando esta for relativa, insere-se a conduta no art. 215, mas, quando for absoluta, utiliza-se o art. 217-A. Ainda assim, torna-se necessário agir com cuidado, pois há várias pessoas que têm relação sexual em estado de embriaguez, não se podendo dizer, automaticamente, ter havido um crime (art. 215 ou art. 217-A).
É fundamental verificar os fatos antecedentes a tal relação, bem como o que houve depois. Em outros termos, tratando-se de pessoas que se conhecem, já mantiveram relações noutra data, bem como continuam a se comunicar normalmente após o ato sexual, não há que falar na figura do art. 215. Reserva-se esse tipo penal para o caso de pessoas estranhas, como regra, em que uma, sóbria, leva outra, embriagada, para a cama, mantendo qualquer ato libidinoso do qual a pessoa ofendida não tinha plena capacidade de entender.
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Trecho extraído da obra: Curso de Direito Penal – Vol.3, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.
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45 Aliás, o número de médicos envolvidos neste crime é impressionante, bastando consultar os registros criminais.
46 Ver o caso de João de Deus, o médium ou curador que se valia da sua posição para impor, por meio de fraude, às vítimas, toques voluptuosos e lascivos, gerando traumas graves. Muitas de suas atitudes configuraram, além da violação mediante fraude, o estupro de vulnerável. Consultar Cristina Fibe, João de Deus. O abuso da fé.
47 Entretanto, Noronha traça um paralelo entre a fraude empregada pelo agente e a violência presumida. Diz: “o agente usou de fraude foi porque sabia da oposição da vítima ao ato, se lho revelasse e quisesse consumá-lo com o seu conhecimento, e assim faltando a resistência e a oposição da vítima, o seu dissenso é presumido” (Crimes contra os costumes, p. 98).
48 Crimes sexuais, p. 31.
Veja também: Assédio sexual no Direito Penal: quando a hierarquia caracteriza o crime
