Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia,41 salvo se o morador consentir42 que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores43-44 mostrarão e lerão45 o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o,46 em seguida, a abrir a porta.
§ 1.º Se a própria autoridade47 der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2.º Em caso de desobediência,48 será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3.º Recalcitrando o morador,49 será permitido o emprego de força50 contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4.º Observar-se-á o disposto nos §§ 2.º e 3.º,51 quando ausentes os moradores,52 devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5.º Se é determinada a pessoa ou coisa53 que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6.º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura,54-55 será imediatamente apreendida e posta sob custódia56 da autoridade ou de seus agentes.
§ 7.º Finda a diligência, os executores lavrarão auto57 circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais,58 sem prejuízo do disposto no § 4.º.
41. Busca domiciliar durante o dia: é a regra estabelecida não somente pelo Código de Processo Penal, mas pela Constituição Federal (art. 5.º, XI). Entretanto, pode o morador admitir que a polícia ingresse em seu domicílio, durante a noite, para realizar qualquer tipo de busca, embora, como já analisado anteriormente, o consentimento deva ser expresso e efetivo. Configura o abuso de autoridade, caso a concordância seja extraída mediante ameaça ou qualquer tipo de logro, como, por exemplo, ocorreria se houvesse a promessa de retornar no dia seguinte com um mandado de busca e outro de prisão por desobediência. Havia controvérsia a respeito do período em relação ao qual se poderia considerar dia, autorizando, então, a diligência. A doutrina apresentava sugestões, tanto no sentido de apontar um horário fixo, como no aspecto referente à existência de luz solar. A questão pode ser considerada superada pela edição da Lei 13.869/2019, considerando abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21 horas e antes das 5 horas (art. 22, § 1.º, III). Portanto, está estipulado que o período lícito se dá após as 5 da manhã e antes das 21 horas. Na jurisprudência: STJ: “2. A busca realizada na residência do investigado, segundo o magistrado singular, ocorreu à luz do dia, isto é, em conformidade com o preceituado no art. 245 do Código de Processo Penal. Embora a Corte a quo tenha registrado que a diligência teve início às 6h da manhã, o impetrante sustenta que teria ocorrido antes desse horário, por volta de 5h50. Seja como for, é certo que não se verificou abuso, tendo o acórdão inclusive chamado a atenção para a luz solar nas imagens obtidas no sistema de câmeras do local. 3. O termo ‘dia’, presente no art. 5.º, inciso XI, da CF/88, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6h e 18h), além daqueles que acolhem um critério misto (entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade). Por fim, registre-se que a Lei n. 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, em seu art. 22, inciso III, estipulou o período entre as 5h e as 21h para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar. 4. Embora não se pretenda afastar a importância de um critério para tanto, é necessário registrar a necessidade de adoção de uma visão mais parcimoniosa e temperada acerca do tema, notadamente no caso dos autos, em que se discute uma suposta diferença de apenas 10 minutos no horário de início das diligências, ponto ainda controvertido nos autos” (AgRg nos EDcl no HC 685.379/ SP, 5.ª T., rel. Ribeiro Dantas, 07.06.2022, v.u.).
42. Consentimento do morador e cessação da autorização: sem mandado judicial, ausente o flagrante, ou com mandado judicial, ausente o flagrante, mas à noite, somente pode ingressar a polícia no domicílio, se houver consentimento do morador. Essa autorização deve ser, como já mencionado, expressa e comprovável, inadmitindo-se a forma tácita ou presumida. Por outro lado, já que o executor está sem mandado judicial ou, possuindo-o, procede à diligência durante a noite, a qualquer momento pode o morador interromper o consentimento dado, expulsando os agentes da autoridade de seu domicílio. Consultar, ainda, a nota 7-B supra.
43. Número de executores: há quem sustente, somente porque a lei fez uso da palavra no plural – executores – dever haver mais de um (Tourinho Filho, Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 450). Assim não entendemos. Trata-se de um modo particular de expressar uma situação. Tendo em vista que a regra é o cumprimento do mandado de busca por mais de um agente da autoridade, inclusive para resguardar a sua incolumidade física e proporcionar as medidas de força descritas nos parágrafos, utilizou a lei o vocábulo no plural. Nada impede, no entanto, sendo ilógico considerar ilícita a busca, quando a atuação for desenvolvida por um só executor. Apegar-se desse modo à letra da lei poderia levar a crer que a casa somente poderia ter um morador, pois não se fala em moradores, no caput, embora mude o termo para moradores no § 4.º, estando a demonstrar que a forma singular/ plural é indiferente. Além disso, imagine-se a hipótese de somente haver um oficial de justiça disponível para a realização de diligência urgente. Parece-nos óbvio que ele seja designado a cumpri-la, ainda que sozinho.
44. Policiais civis ou militares: a função investigatória precípua, de acordo com a Constituição, de fato, cabe à Polícia Civil, embora não descartemos a possibilidade excepcional, no interesse da justiça e da busca da verdade real, de os policiais militares atuarem nesse sentido. Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque, em determinado momento, não há agentes da polícia civil disponíveis para a realização da busca, enquanto os militares estão presentes, propiciando a sua efetivação. Não deve, naturalmente, ser a regra, mas trata-se de uma exceção viável e legal. Do mesmo modo que à Polícia Militar cabe o policiamento ostensivo (art. 144, § 5.º, CF), não se desconhece que policiais civis e delegados de polícia também o fazem, quando necessário. Enfim, a separação das polícias é o principal problema enfrentado, mas tal situação, que é, sobretudo, política, não pode resvalar no direito da população de obter efetiva segurança, tampouco nas atividades judiciárias de fiel e escorreita colheita da prova. Do mesmo modo, embora seja função do oficial de justiça proceder às buscas determinadas pelo juiz, ao longo da instrução, nada impede que a polícia realize a diligência, especialmente se for em lugar particularmente perigoso, exigindo experiência policial para a consumação do ato.
45. Exibição e leitura do mandado: esta é a vital importância do mandado de busca e/ou apreensão ser detalhado, com finalidade específica e objeto definido. O morador não fica entregue à própria sorte, nem ao inteiro arbítrio do agente da autoridade, tendo como evitar determinadas invasões abusivas, ou, pelo menos, acautelar-se, produzindo prova de que elas existiram. Se o mandado for expedido de forma genérica, não há ato da autoridade que consiga ser legitimamente barrado.
46. Intimação para abrir a porta: a intimação, nesse caso, não tem o sentido de dar ciência, mas sim de ordenar, determinar que a porta e o acesso ao lugar sejam franqueados. Trata-se de ordem legal de funcionário público, cuja recusa pode implicar desobediência (art. 330, CP).
47. Autoridade presente na diligência: como já anotado, trata-se da autoridade judiciária, não mais se admitindo que o delegado de polícia ou outra autoridade faça as suas vezes. Estando, eventualmente, o magistrado presente deve declinar ao morador a sua qualidade, exibindo sua carteira funcional e mencionando, expressamente, o motivo da diligência, bem como a finalidade.
48. Consequência da desobediência: autoriza-se o arrombamento da porta e a entrada forçada no interior do domicílio. Não se trata de sanção civil ou administrativa, que afasta o crime de desobediência, em nosso entender, razão pela qual, conforme o caso concreto, pode haver a prisão em flagrante do recalcitrante. Poder-se-ia argumentar que o morador, quando for o próprio suspeito, indiciado ou acusado, estaria no seu direito de não se autoacusar, como faria ao recusar-se a fornecer material para a realização de exame de sangue ou grafotécnico, ou mesmo calando-se. Ocorre que a situação é diferenciada: justamente porque o Estado não pode obrigar o indiciado/acusado a produzir prova contra si mesmo, tem a obrigação – e o poder para isso – de buscar os elementos de formação da culpa por sua conta. Dessa forma, ainda que o sujeito investigado não queira colaborar, não tem o direito de impedir a entrada no seu domicílio, quando a ordem foi regularmente expedida por juiz de direito. Além disso, a entrada forçada não é sanção ao recalcitrante, mas somente a consequência natural da sua resistência. Por isso, parece-nos possível a prisão por desobediência. Aliás, havendo resistência violenta ou ameaçadora do morador contra os policiais, pode configurar-se o crime previsto no art. 329 do Código Penal.
49. Recalcitrância do morador: é preciso estabelecer a diferença existente entre a recalcitrância ativa e a passiva. A primeira dá margem à utilização de força por parte dos executores, que cumprem o mandado, mesmo porque, não o fazendo, será impossível cumprir, com sucesso, o determinado pelo juiz. Entretanto, passiva é a rebelião natural da pessoa que se sente invadida em seu domicílio, tendo sua intimidade devassada, o que termina sendo um mal necessário, podendo gritar, esbravejar, mostrar sua contrariedade e ter reações nervosas de toda ordem. Esta atitude não autoriza o emprego de força, tampouco a prisão do morador por desobediência, resistência ou desacato. Observa, com argúcia, Bento de Faria que “os executores da busca devem ser pacientes, para relevar qualquer exaltação, de momento, por parte do morador, levando em conta as excitações nervosas que quase sempre produzem tais situações, e se manifestam sem intenção ofensiva, mas como manifestação natural de independência e de liberdade” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 360).
50. Emprego de força contra coisas: apesar de a lei mencionar que será permitido o emprego de força contra coisas, como o arrombamento de armários, cofres ou mesmo portas no interior do domicílio, quando outra opção não houver, é natural que a violência contra o morador pode terminar sendo indispensável. Nessa hipótese, no entanto, é preciso que o padecente esteja incontrolável, investindo contra os executores e perturbando a diligência. Dá-se voz de prisão pelo crime cabível e termina-se a busca, já tendo o morador sob domínio.
51. Emprego de força quando o morador está ausente: é expressamente autorizado o arrombamento de portas e outros tipos de violência contra coisas, quando o morador está ausente e os executores necessitam cumprir o mandado de busca e/ou apreensão. Por precaução, determina a norma que um vizinho qualquer, se possível, seja intimado (trata-se de uma ordem legal) a acompanhar a diligência, justamente para atestar a sua idoneidade e lisura. Ressalte-se que, não havendo vizinho por perto, os executores podem agir sozinhos. Porém, havendo possibilidade, deve-se garantir o acompanhamento da diligência pelo morador e outras testemunhas.
52. Menores ou qualquer outro incapaz: se no domicílio somente estiverem menores ou pessoas incapazes de entender ou consentir, utiliza-se o mesmo critério da ausência de morador, isto é, convoca-se um vizinho e testemunhas idôneas para acompanhar o ato.
53. Pessoa ou coisa determinada: embora o mandado de busca e/ou apreensão deva ser sempre preciso e determinado, com objetivo específico, é preciso ressaltar que essa finalidade pode ser, ainda assim, genérica (ex.: buscar e apreender documentos falsificados, sem especificar exatamente quais são). Porém, é possível que haja uma pessoa certa a ser encontrada ou uma coisa conhecida a ser procurada. Nessa hipótese, evitando-se que o morador seja constrangido a ter sua casa revirada pelos executores, será intimado (ordem legal) a indicar onde se encontra o que está sendo buscado. Não querendo fazê-lo, cumpre-se, na íntegra, o mandado de busca, usando todos os meios necessários para localizar o procurado. Havendo o expresso desejo de conturbar a diligência, pode o morador, que souber exatamente onde está o que se quer encontrar, ser preso por desobediência, visto que a lei confere ao executor a possibilidade legal de intimar o padecente a mostrá-la.
54. Objetivo específico da busca e o desvio de finalidade: a regra é que o mandado deve conter, como já mencionado anteriormente, o que se procura e qual a motivação. Evita–se, com isso, abusos porventura praticados pela polícia ou outros agentes. Logo, é ilícita a atitude dos executores do mandado vasculhando, tomando conhecimento, fazendo troça ou divulgando objetos e pertences do morador, totalmente incompatíveis com a finalidade da diligência. Quem busca documentos falsificados não deve devassar o guarda-roupa do padecente, expondo ou apreendendo peças íntimas, por exemplo. Diz Rogério Lauria Tucci ser imprescindível que a autoridade aja “criteriosamente e com a necessária discrição, de sorte que a medida, realmente violenta, não se degenere, transfundindo-se o ato constritivo num insuportável constrangimento à liberdade de quem deva sofrer os respectivos efeitos” (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 223).
55. Localização de outros objetos ilícitos e a descoberta de crime desconhecido: questão controversa e de difícil solução é a localização de outros objetos, desvendando a polícia delito até então ignorado ou cujo autor é desconhecido. Pode apreender a nova prova localizada validamente ou, se o fizer, torna-se ilícita por ter sido obtida em desacordo com o contido no mandado de busca? Segundo nos parece, deve-se buscar o meio-termo. Caso a polícia esteja procurando por documentos falsificados e localizar uma arma que faz crer, por suas peculiares características (um punhal manchado de sangue e devidamente escondido, por exemplo), ser o instrumento usado para o cometimento de outro delito ou, então, localiza várias fotos do morador na companhia de menores de idade, em atividade sexual, não deve simplesmente ignorar o que está vendo, mas deve preservar o local e as coisas encontradas, solicitando, de imediato, ao juiz de plantão uma autorização legal para proceder à apreensão. Assim, não se despreza a nova prova, mas também não se apreende algo que não é objeto do mandado de busca e apreensão. Destaque-se que esse procedimento somente é razoável, caso os objetos encontrados digam respeito ao morador, contra quem se autorizou a busca. Em se tratando de pertences de terceiros, ainda não indiciados ou acusados, não deve a polícia efetuar qualquer tipo de apreensão, nem o magistrado autorizar. A lei britânica é ainda mais severa: qualquer objeto não constante do mandado de busca e apreensão, portanto, alheio à autorização judicial não pode ser apreendido de modo algum. A polícia deve deixar o local e obter nova audiência com o juiz para, se for o caso, novo mandado específico ser expedido (Carr, Criminal procedure in magistrates’ courts, p. 26-27).
56. Custódia da autoridade ou de seus agentes: custódia significa guarda ou proteção. Em se tratando de pessoa procurada, será encaminhada ao presídio; quando for coisa, será enviada à autoridade policial ou judiciária, conforme o caso.
57. Auto circunstanciado: auto é o registro escrito e solene de uma ocorrência. No caso da busca, haverá um registro detalhado de tudo o que se passou ao longo da diligência, bem como de tudo o que foi efetivamente apreendido, para assegurar a sua licitude e idoneidade, evitando-se futura alegação de abuso de autoridade ou questionamentos sobre a origem da prova. É uma garantia tanto para o executor, quanto para o morador.
58. Exigência de duas testemunhas presenciais: é a regra, embora possa ser afastada, se o domicílio estiver em lugar ermo e não puderem ser localizadas pessoas para testemunhar o ato. Aliás, é o que ressalva a parte final do § 7.º, referindo-se ao anterior § 4.º (“se houver e estiver presente”). Nessa hipótese, assinam o auto apenas os executores, que tomaram parte na busca, não tendo cabimento que os agentes da autoridade assinem como testemunhas.
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Trecho extraído da obra Código de Processo Penal Comentado, Ed. Forense, 24ª Edição, 2025.
Veja também: Acordo de não persecução penal
