Gestão fraudulenta e temerária de instituição financeira

Lei , 7.492/86, art. 4º.  Gerir37-39 fraudulentamente40-41 instituição financeira:42-44

Pena – reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão45-47 é temerária:48-51

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.52

37. Análise do núcleo do tipo: gerir significa administrar, gerenciar, dirigir, fazendo-o de fato ou de direito. O objeto da gestão é a instituição financeira, tal como definido no art. 1º desta Lei. Logo, o tipo diz respeito à tomada de decisões administrativas na instituição financeira, conforme dispõem a lei e o seu estatuto. Deve haver necessariamente fraude. Sobre esse elemento do tipo, consulta a nota própria abaixo. Na jurisprudência: STF: “1. A gestão fraudulenta, prevista no art. 4o, caput, da Lei 7.492/1986 caracteriza-se penalmente pela conduta de gerir fraudulentamente instituição financeira, crime que não se confunde com aquele previsto no parágrafo único do mesmo art. 4o (gestão temerária de instituição financeira), de menor lesividade e menor gravidade penal, embora ambos visem a tutelar o mesmo bem jurídico, qual seja, a estabilidade e higidez do sistema financeiro nacional. 2. A tutela penal das duas condutas, em linhas gerais, visa a resguardar a atuação segura das instituições financeiras, mormente em consideração à volatilidade e risco financeiro que são inerentes a uma economia de natureza globalizada, de cujo regular funcionamento é fiadora a confiança dos investidores na higidez das aludidas instituições. 3. A gestão fraudulenta diferencia-se da gestão temerária, porquanto a primeira consubstancia-se na prática de atos de gestão de uma instituição financeira, pelo emprego de fraude, ardil ou qualquer manobra de natureza desleal que vise a induzir terceiras pessoas em erro e, desse modo, produzir um ou mais resultados predeterminados pelo agente, que age com dolo, associada à obtenção de vantagem indevida em proveito próprio ou alheio. 4. O objetivo do legislador ao criminalizar a gestão temerária não foi o de penalizar a conduta do gestor de induzir terceiras pessoas em erro para auferir vantagem, mas sim a conduta que, embora praticada abertamente, sem qualquer ardil ou tentativa de ocultação, atente, quando acarretar risco injustificável ou desproporcional ao universo de investidores, contra a higidez da instituição financeira administrada. 5. A gestão fraudulenta no âmbito doutrinário é reconhecida por força do ardil, compreendido via condutas comissivas ou omissivas, desde que, em quaisquer dos casos, vise a induzir terceiras pessoas em erro. Trata-se, por exemplo, da não inclusão deliberada, nos balanços ou registros da instituição, de informações concernentes à situação de higidez financeira, com o objetivo de iludir terceiros investidores e/ou órgãos oficiais de fiscalização do mercado” (AP 892, 1.a T., rel. Luiz Fux, 26.02.2019, m.v.). STJ: “O recorrente encontra-se denunciado como incurso nos arts. 4º, 6º e 10 da Lei n. 7.492/1986. Pela leitura atenta da inicial acusatória, constata-se que a fraude considerada para tipificar o tipo penal do art. 4o da Lei n. 7.492/1986, é a prática dos tipos penais descritos nos arts. 6º e 10 do mesmo diploma legal. Apenas com o exame mais aprofundado dos elementos de prova será possível aferir se a prática dos crimes descritos nos arts. 6º e 10 da Lei de crimes contra o sistema financeiro tipificam o crime de gestão fraudulenta, ficando absorvidos por este, ou se, não tipificando o crime do art. 4º da Lei n. 7.492/1986, configuram tipos autônomos subsidiários, conhecidos na doutrina como ‘soldado de reserva’” (AgRg no RHC 188.922 – SP, 5.a T., rel. Ribeiro Dantas, 13.08.2024, m.v.).
38. Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo é o administrador da instituição financeira (consultar o art. 25 da Lei 7.492/86). O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, todos os que forem prejudicados pela gestão fraudulenta.
39. Elemento subjetivo: é o dolo. Não há a forma culposa, nem se exige elemento subjetivo específico.
40. Elemento normativo do tipo: fraude quer dizer meio enganoso, ação de má-fé com o fito de ludibriar, enfim, é gênero do artifício (esperteza), do ardil (armadilha, cilada), do abuso de confiança e outras atitudes de igual perfil. Cuida-se de elemento aberto do tipo penal, valendo-se da interpretação, sob o prisma cultural e, também, jurídico. Exemplo: o administrador simula empréstimo em benefício próprio, a fim de iludir o fisco (cf. Rodolfo Tigre Maia, Dos crimes contra o sistema financeiro nacional…, p. 57).
41. Concurso com outras infrações penais: é viável. A gestão fraudulenta pode ser punida em concurso material ou formal, dependendo do caso concreto, com outros delitos, como falsificação de documentos, estelionato, sonegação fiscal etc. 
42. Objetos material e jurídico: o objeto material pode ser todo instrumento utilizado pelo administrador para promover a gestão fraudulenta (documento falsificado; contrato indevidamente lavrado; dinheiro irregularmente transferido etc.). Os objetos jurídicos são a credibilidade do mercado financeiro e a proteção ao investidor.
43. Classificação: é crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado); formal (independe da ocorrência de efetivo prejuízo a terceiros, embora este possa ocorrer); de perigo concreto (dependente de prova da potencialidade lesiva, afinal, menciona-se a ocorrência de fraude, na primeira figura); de forma livre (pode ser cometido com qualquer método); comissivo (a conduta implica ação), excepcionalmente comissivo por omissão (art. 13, § 2º, CP); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido), mas, eventualmente, pode assumir a forma permanente, caso, por exemplo, a gestão assuma o caráter fraudulento, como regra, através de sucessivos atos, todos concatenados; unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por vários atos), conforme o meio eleito pelo agente; admite tentativa na forma plurissubsistente.
44. Conflito com a Lei 1.521/51 (Economia Popular): preceitua o art. 3º, IX, da referida Lei: “gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlio, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas, sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados”. Pelos critérios da sucessividade (lei mais recente afasta a aplicação de lei mais antiga) e especialidade (lei especial afasta a aplicação de lei geral), deve prevalecer o disposto no art. 4º da Lei 7.492/86, afastada a aplicação da Lei 1.521/51. Note-se que a lei de 1986 cuida, especificamente, dos delitos contra o sistema financeiro, envolvendo, pois, a economia popular. Segundo nos parece, a intenção do legislador, em 1986, foi reescrever o quadro relativo à administração de pessoas jurídicas que lidam com dinheiro de terceiros, de modo a manter a confiabilidade no sistema financeiro, mas, por óbvio, refletindo na economia popular. Então, envolve o que efetivamente interessa na ótica legislativa, devendo-se considerar afastado o inciso IX do art. 3º da antiquada Lei 1.521/51. Porém, há posição contrária, entendendo coexistirem ambas as figuras típicas. Consultar as notas 37-A a 37-E da Lei 1.521/51.
45. Análise do núcleo do tipo: gerir significa administrar, gerenciar, dirigir. O objeto da gestão é a instituição financeira, tal como definido no art. 1º desta Lei. Logo, o tipo diz respeito à tomada de decisões administrativas na instituição financeira, conforme dispõem a lei e o seu estatuto. Deve haver grande risco. Sobre esse elemento do tipo, consulta a nota própria abaixo. Na jurisprudência: STJ: “1. O crime de gestão temerária de instituição financeira caracteriza-se como crime acidentalmente habitual, razão pela qual, embora um único ato seja suficiente para a configuração do crime, a sua reiteração não configura pluralidade de delitos. Precedentes do STJ e do STF” (HC 391.053 – SP, 6.a T., rel. Sebastião Reis Júnior, 30.05.2019, v.u.); “1. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. 1.1. Para o crime de gestão temerária, o desrespeito a regras da instituição financeira é inerente ao tipo penal. Precedente. 1.2. In casu, o desvalor da culpabilidade pelo dolo intenso foi justificado nas circunstâncias fáticas e pessoais que determinaram o crime, tendo o Tribunal de origem destacado a quantidade de operações indevidas e a concessão de empréstimos indevidos a parentes. 2. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1.579.289 – RN, 5.a T., rel. Joel Ilan Paciornik, j. 05.06.2018, DJe 13.06.2018).
46. Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo é o administrador da instituição financeira (consultar o art. 25 da Lei 7.492/86). O sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, todos os que forem prejudicados pela gestão temerária.
47. Elemento subjetivo: é o dolo de perigo. Não há a forma culposa, nem se exige elemento subjetivo específico. Embora de rara ocorrência, admite-se o dolo eventual, demandando-se, entretanto, clara prova de que o administrador assumiu o risco de gerar perigo concreto para a instituição financeira (cf. Comparato, Crime contra a ordem econômica, p. 578).
48. Elemento normativo do tipo e legalidade: temerário significa arriscado, perigoso e imprudente. O termo é extremamente vago e aberto. Pensamos ofender o princípio da taxatividade e, por consequência, a legalidade. Exige o art. 5º, XXXIX, da Constituição, que “não há crime sem lei anterior que o defina…” (grifamos). Ora, a doutrina é praticamente unânime ao apontar, como corolário dessa definição, seja ela bem-feita, com detalhes suficientes para ser bem compreendida por todos, vale dizer, os tipos penais incriminadores necessitam ser taxativos. Está bem longe de atingir esse objetivo o crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/86. É inconstitucional, embora os tribunais sejam extremamente flexíveis para aceitar tipos abertos. Não há informe de declaração de inconstitucionalidade nesse prisma por tribunal pátrio. Sustentando, identicamente, a lesão à taxatividade: Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo, “Considerações sobre o crime de gestão temerária de instituição financeira”, 51. Os tribunais, no entanto, assim não o têm considerado. Logo, necessita-se trabalhar com o conceito de temerário, buscando aplicar, sempre que possível, uma interpretação restritiva, concedendo-lhe limitado alcance, sob pena de se chegar ao absurdo de punir administradores de instituição financeiras por atos tolos, que podem ser considerados de péssima gestão – fruto, possivelmente, da falta de vocação para o exercício da função – mas jamais de elevado risco, adrede planejado. Vale mencionar a precisa lição de Manoel Pedro Pimentel: “A forma culposa não foi prevista. Entretanto, e aqui reside outro perigo da exagerada abertura do tipo objetivo, os léxicos apontam, como sinônimo do vocábulo temerário, a palavra imprudente. Poderá, portanto, ser interpretada como gestão temerária a simples gestão imprudente, embora esta se caracterize por tratar-se de comportamento meramente culposo, uma vez que a imprudência é uma das formas da culpa, consoante o disposto no art. 18, II, do CP. A confusão será possível, portanto, em razão da tautologia, que apresente a imprudência como causa de um comportamento temerário, que, por sua vez, teratologicamente, geraria um crime doloso. Ao redigir o parágrafo único do art. 4º, ora examinado, o legislador não se deu conta de que a gestão temerária pode resultar de simples imprudência, e que seria aconselhável prever a forma culposa para esta modalidade de infração” (Crimes contra o sistema financeiro nacional, p. 52). Sobre a impropriedade da redação do tipo, consultar, ainda, Miguel Reale Júnior (Problemas penais concretos, p. 18).
49. Objetos material e jurídico: o objeto material pode ser todo instrumento utilizado pelo administrador para promover a gestão temerária (contrato de risco; empréstimos concedidos sem garantia suficiente etc.). Os objetos jurídicos são a credibilidade do mercado financeiro e a proteção ao investidor.
50. Classificação: é crime próprio (somente pode ser praticado por sujeito qualificado); formal (independe da ocorrência de efetivo prejuízo a terceiros, embora este possa ocorrer); de perigo concreto (dependente de prova da potencialidade lesiva, afinal, menciona-se a ocorrência de elevado risco – algo temerário); de forma livre (pode ser cometido com qualquer método); comissivo (a conduta implica ação), excepcionalmente comissivo por omissão (art. 13, § 2º, CP); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido), mas, eventualmente, pode assumir a forma permanente, caso, por exemplo, a gestão assuma o caráter temerário, como regra, através de sucessivos atos, todos concatenados; unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); unissubsistente (cometido em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por vários atos), conforme o meio eleito pelo agente; admite tentativa na forma plurissubsistente.
51. Habitualidade: em nosso entendimento, não se trata de crime habitual próprio. Este delito se caracteriza pela prática de vários atos que, somente em conjunto, têm potencial para lesar o bem jurídico tutelado. O exemplo trazido do Código Penal, concernente ao curandeirismo (art. 284) é elucidativo. Quem faz diagnóstico (art. 284, III), uma vez na vida, sem ser médico, não se torna, obviamente, curandeiro e não afeta a saúde pública. Porém, aquele que se especializa nisso, atraindo várias pessoas e atuando de forma reiterada pode gerar efetivo transtorno à saúde pública, desviando doentes dos médicos e levando-os ao curandeiro. O mesmo não ocorre no tipo penal da gestão fraudulenta ou temerária. Uma única ação do administrador, desde que envolta pela fraude (ou pelo elevado risco), pode ser suficiente para prejudicar seriamente a saúde financeira da instituição. Logo, o delito não é habitual. Na jurisprudência: STJ: “8.1. ‘Pacificou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que o crime de gestão fraudulenta classifica-se como habitual impróprio, bastando uma única ação para que se configure. Precedentes do STJ e do STF’ (HC 284.546/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 1o/3/2016, DJe 8/3/2016). 9. ‘O tipo penal do art. 4o da Lei 7.492/86 é crime formal consumando-se mediante a comprovação da gestão fraudulenta, independentemente da efetiva lesão ao patrimônio de instituição financeira ou prejuízo dos investidores, poupadores ou assemelhados’ AgRg no AREsp 926.372/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017)” (AgRg no REsp 1.877.651 – PR, 5.a T., rel. Joel Ilan Paciornik, 14.09.2021, v.u.).
52. Punição mais branda: é perfeitamente justificável a menor pena para este delito (gestão temerária) em comparação ao crime previsto no caput (gestão fraudulenta). O fator culpabilidade (grau de censura) foi levado em consideração pelo legislador, afinal, quando o administrador se vale de fraude, que implica má-fé, abuso de confiança e outros atos maliciosos, demonstra personalidade diversa (pior) do que o administrador que gerencia a instituição financeira de maneira arrojada, levando-a a situações de elevado risco. Agir de má-fé é bem diferente do que atuar com demasiada e desaconselhada ousadia.

Trecho extraído da obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas – Vol.2, Ed. Forense, 16ª Edição, 2025.

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