Nulidades são os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação.
Dividem-se em: a) nulidades absolutas, aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na produção do devido processo legal. Ex.: não conceder o juiz ao réu a ampla defesa, cerceando a atividade do seu advogado; b) nulidades relativas, aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Ex.: o defensor não foi intimado da expedição de carta precatória para a inquirição de testemunha de defesa, cujos esclarecimentos referiam-se apenas a alguns parcos aspectos da conduta social do réu, tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. Nessa hipótese, inexistindo demonstração de prejuízo, mantém-se a validade do ato, incapaz de gerar a sua renovação, vale dizer, embora irregular a colheita do depoimento, sem a presença do defensor constituído, nenhum mal resultou ao acusado, até pelo fato da testemunha quase nada ter esclarecido.
Vale ressaltar, desde logo, que o contexto das nulidades não apresenta integral harmonia entre o preceituado em lei e o pensamento doutrinário e jurisprudencial. Por vezes, nulidade que o CPP considera absoluta (qualquer forma de incompetência, por exemplo), ressalva a doutrina, com o aval dos tribunais, ser relativa (como a incompetência territorial). Noutros casos, o CPP estipula ser nulidade relativa (a falta de intervenção do MP em ação pública por ele intentada, como exemplo), enquanto a doutrina afirma ser nulidade absoluta. É preciso que nos acostumemos a analisar o capítulo das nulidades de acordo com o pensamento predominante tanto da doutrina quanto da jurisprudência.
2. ATOS INEXISTENTES E IRREGULARES
À margem das nulidades, existem atos processuais que, por violarem tão grotescamente a lei, são considerados inexistentes. Nem mesmo de nulidade se trata, uma vez que estão distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais.
Não podem ser convalidados, nem necessitam de decisão judicial para invalidá-los. Ex.: audiência presidida por Promotor de Justiça ou por advogado. Como partes que são no processo, não possuindo poder jurisdicional, é ato considerado inexistente. Deve, logicamente, ser integralmente renovado.
Atos irregulares, por sua vez, são infrações superficiais, não chegando a contaminar a forma legal, a ponto de merecer renovação. São convalidados pelo simples prosseguimento do processo, embora devam ser evitados. Ex.: ausência de entrega de cópia da pronúncia aos jurados. Embora seja ato imposto pelo art. 472, parágrafo único, do CPP, é natural que se trate de uma situação não comprometedora da regular instrução, uma vez que os jurados podem ser cientificados da acusação durante a manifestação do promotor e ter noção do alcance da pronúncia durante o julgamento. Enfim, atinge-se o objetivo previsto na norma por outros meios.
3. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES
3.1 Não há nulidade sem prejuízo
Por várias razões, dentre as quais o princípio da economia processual, não se proclama a existência de uma nulidade, buscando-se refazer o ato – com perda de tempo e gastos materiais para as partes – caso não advenha qualquer prejuízo concreto. É o conteúdo do art. 563 do Código de Processo Penal.
Há que se ter cautela para a decretação de nulidades, pois, de tanto assim agir o Judiciário, calcado em meras formalidades, surgiu a conhecida expressão “mais vale um mau acordo do que uma boa demanda”. E ensina Borges da Rosa: “quando ditos litigantes conseguiam, afinal, ver vitoriosas as suas pretensões e reconhecidos os seus direitos, a vitória lhes tinha custado tão cara que as despesas, as delongas e os incômodos do processo anulavam as vantagens do ganho da causa. Em geral, tais despesas excessivas, delongas e incômodos provinham, principalmente, de frequentes decretações de nulidade de parte ou de todo o processo. Estas, mais do que outras causas de origem diversa, deram nascença ao conselho da sabedoria prática: ‘mais vale um mau acordo do que uma boa demanda’. As frequentes decretações de nulidade, em consequência de não terem sido seguidas, ao pé da letra da lei, as formalidades, quer substanciais, quer secundárias, por elas prescritas, para a regularidade dos atos forenses, tornavam os processos morosos, complicados e caros. Compreendendo a extensão destes malefícios, surgiu já em 1667, com a ordenação de Tolosa, um primeiro protesto contra a decretação de nulidades (…) expresso na máxima: ‘pas de nulitté sans grief”, não há nulidade quando não há prejuízo” (Nulidades do processo, p. 128-129).
Registremos que a forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica o ato foi atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido. Logicamente, tal princípio deve ser aplicado com maior eficiência e amplitude no tocante às nulidades relativas, uma vez que o prejuízo, para o caso das nulidades absolutas, é presumido pela lei, não se admitindo prova em contrário.
Assim, quando houver uma nulidade absoluta, deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois atenta diretamente contra o devido processo legal. Entretanto, havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal.
Contrário ao entendimento de que, nas nulidades absolutas, há um prejuízo presumido, mas tão somente evidente, porque a presunção inverte o ônus da prova, o que não ocorre nessas situações, está o magistério de Ada, Scarance e Magalhães (As nulidades no processo penal, p. 24).
Na verdade, o que se vem alterando com o passar do tempo é a consideração de determinadas falhas processuais como sendo absolutas ou relativas. A tendência, hoje, é estreitar o campo das absolutas e alargar o das relativas. Embora na situação geradora de uma nulidade absoluta continue a ser presumido o prejuízo, sem admitir prova em contrário, o que se vem fazendo é transferir determinadas situações processuais, antes tidas como de prejuízo nítido, para o campo dos atos processuais, cujo prejuízo fica sujeito à comprovação. Dessa forma, o conceito de nulidade absoluta fica inalterado.
Muda-se, no entanto, a classificação do ato processual, transformando-o de absolutamente viciado em relativamente falho.
A versão processual civil do princípio é visível na disposição do art. 277 do CPC: “quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. A ótica processual penal preceitua: “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
3.2 Não há nulidade provocada pela parte
Preceitua o art. 565 do Código de Processo Penal que a parte não poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido, demonstrando, com razão, dever prevalecer a ética na produção da prova, afastando-se a má-fé.
Aliás, do mesmo modo que é exigido interesse para a prática de vários atos processuais, inclusive para o início da ação penal e para a interposição de recurso, exige-se tenha a parte prejudicada pela nulidade interesse no seu reconhecimento. Logo, não pode ser ela a geradora do defeito, plantado unicamente para servir a objetivos escusos.
Espera-se que tal regra seja fielmente observada na avaliação do disposto no art. 478 do CPP, introduzido pela Lei 11.689/2008: “Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo”.
Nesse cenário, é possível que qualquer das partes, por razões variadas, deseje plantar uma nulidade, durante os debates em plenário do Tribunal do Júri. Para tanto, bastaria fazer menção a qualquer dos assuntos proibidos. Detectada a má-fé ou a estratégia antiética, parece-nos natural que o feito não seja anulado, permanecendo na íntegra o julgamento realizado.
3.3 Não há nulidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária
Por outro lado, ainda que não seja a causadora do vício processual, não cabe a uma parte invocar nulidade, que somente beneficiaria a outra, mormente quando esta não se interessa em sua decretação (ex.: argui nulidade o promotor por não ter sido a defesa intimada da expedição de carta precatória para ouvir testemunhas em outra Comarca, embora afirme o defensor que nenhum prejuízo sofreu a defesa do réu. Ainda que possa representar um ponto de cerceamento de defesa, somente a esta interessa requerer o seu reconhecimento). Nas palavras de Borges da Rosa: “As nulidades, por terem um caráter odioso, por constituírem uma sanção ou pena, devem ser alegadas e aplicadas restritivamente, só quando se destinem a reparar um prejuízo decorrente da violação da lei. Só pode, portanto, alegar nulidade quem sofreu esse prejuízo” (Nulidades do processo, p. 176).
Está correta a previsão legal, uma vez que dar causa à nulidade, pretendendo o seu reconhecimento, ou pedir que o juiz considere nulo determinado ato, quando não há interesse algum, seria a utilização dos mecanismos legais para conturbar o processo e não para garantir o devido processo legal. Logicamente, esse é o contexto das nulidades relativas, pois as absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício.
3.4 Não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa
De acordo com o art. 566 do Código de Processo Penal, não se proclama nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade real ou na decisão da causa.
Baseado no princípio geral de que, sem prejuízo, não há que se falar em nulidade, é possível haver um ato processual praticado sem as formalidades legais, que, no entanto, foi irrelevante para chegar-se à verdade real no caso julgado. Assim, preserva-se o praticado e mantém-se a regularidade do processo. Exemplo: A testemunha que se pronunciar em idioma estrangeiro deve ter intérprete (art. 223). É a formalidade do ato.
Se ela for ouvida sem o intérprete, mas seu depoimento foi considerado irrelevante pelo juiz e pelas partes, não se proclama a nulidade.
3.5 A nulidade de ato processual relevante pode desencadear a dos consequentes
O princípio da causalidade significa que a nulidade de um ato pode ocasionar a nulidade de outros que dele decorram, constituindo mostra da natural conexão dos atos realizados no processo, objetivando a sentença. É o que se denomina, também, de nulidade originária e nulidade derivada.
O art. 573, § 1º, do CPP, utiliza o termo “causará”, demonstrando que a nulidade de um ato deve provocar a de outros, quando estes dele dependam diretamente ou sejam consequência natural do anulado. Assim, é preciso verificar, na cadeia de realização dos vários atos processuais, se o eivado de nulidade trouxe, como decorrência outros, ou não.
O interrogatório do réu é feito com base na denúncia. Se esta é anulada, naturalmente o interrogatório também precisa ser refeito. Entretanto, se uma testemunha é ouvida sem a presença do réu, não intimado, provocando a impossibilidade do reconhecimento, por exemplo, anula-se o ato, o que não prejudica outra audiência que se tenha seguido àquela, cujas partes compareceram regularmente. Ada, Scarance e Magalhães afirmam, com razão, que a nulidade de atos postulatórios (como a denúncia) propaga-se para os atos subsequentes, enquanto a nulidade dos atos instrutórios (como a produção de provas) nem sempre infecta os demais (As nulidades no processo penal, p. 26).
Cabe ao magistrado ou tribunal que reconhecer a nulidade ocorrida mencionar, expressamente, todos os atos que serão renovados ou retificados, ou seja, cabe-lhe proclamar a extensão da nulidade.
4. DESATENDIMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
Provoca, como regra, nulidade absoluta, justamente porque o sistema processual ordinário não tem possibilidade de convalidar uma infração à Constituição Federal. Entretanto, em algumas hipóteses, outros princípios igualmente constitucionais podem ser utilizados para contrapor a inobservância de regra estabelecida na Constituição, havendo a harmonização das normas e dos princípios, sem que um seja considerado superior ao outro. Ex.: um tratamento privilegiado dado ao réu, no plenário do Tribunal do Júri, em cumprimento ao princípio da plenitude de defesa, pode contrapor-se ao princípio geral da igualdade das partes no processo. Trata-se da harmonização dos princípios, razão pela qual não se pode considerar nulo o ato processual.
Na lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, a inobservância do tipo imposto pela Constituição chama-se “atipicidade constitucional” e sua invalidade deve ser buscada na própria Constituição ou no ordenamento infraconstitucional, constituindo sempre nulidade absoluta ou até mesmo demonstrando a inexistência do ato.
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Trecho extraído da obra Manual de Processo Penal – Volume Único, Ed. Forense, 6ª Edição, 2025.
Veja também: Revisão criminal, erro judiciário e coisa julgada
