Espécies de agravantes: Reincidência

A reincidência passou a ser considerada como circunstância de elevação da pena a partir da segunda metade do Século XVIII, enfrentando, no início a resistência daqueles que possuíam visão exclusivamente retributiva da pena, afinal, para essa posição, a sanção penal deve guardar absoluta proporcionalidade com o crime, pouco importando o que o agente fez anteriormente. Ocorre que, com o passar do tempo, a reincidência afirmou-se como causa para aumentar a pena, uma vez que se passou a levar em consideração o caráter preventivo especial da sanção penal, notando-se que a pena anterior teria sido insuficiente, motivo pelo qual o autor tornou a delinquir (reincidência), necessitando, pois, de pena mais severa. Está atualmente presente na maior parte da legislação penal.⁷³

No art. 63 do Código Penal, preceitua-se que a reincidência é o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Admite-se, ainda, porque previsto expressamente na Lei das Contravenções Penais, o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime antes e crime depois; b) crime antes e contravenção penal depois; c) contravenção antes e contravenção depois. Não se admite: contravenção antes e crime depois, por falta de previsão legal.

Há nítida distinção feita pela lei penal, no sentido de que é primário quem não é reincidente; este, por sua vez, é aquele que comete novo delito nos cinco anos depois da extinção da sua última pena. Logo, não há cabimento algum em se criar uma situação intermediária, como o chamado tecnicamente primário, legalmente inexistente. Após o decurso do prazo de 5 anos previsto no inciso I do art. 64, caso cometa novo crime, deve ser considerado primário, embora possa ter maus antecedentes.

É preciso juntar aos autos a certidão cartorária comprovando a condenação anterior. Não se deve reconhecer a reincidência através da análise da folha de antecedentes, que pode conter muitos erros, pois não é expedida diretamente pelo juízo da condenação. Por outro lado, o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica está a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Entretanto, nada obstaculiza a elevação da pena-base porque o réu possui maus antecedentes e, depois, novamente, por conta da reincidência, como agravante, se há condenações distintas em número suficiente para tal procedimento.⁷⁴

Exemplificando: se o agente pratica um roubo depois de já ter sido condenado definitivamente por três outros delitos patrimoniais, podendo ou não ter cumprido a pena. Ora, nada impede que o juiz o considere reincidente por conta de um deles e pondere os outros dois como antecedentes negativos. Se assim não fizer, levando em conta somente a reincidência, poderá haver injustiça na individualização da pena, pois outro réu, que possui apenas uma condenação por crime anterior, é identicamente reincidente. O primeiro tem três antecedentes; o segundo, apenas um. Ambos não podem ser equiparados como reincidentes, com igual elevação da pena. É razoável que haja consideração separada para o que ostenta mais de uma condenação no seu passado. Outros sistemas legislativos adotam critério diferenciado para a ponderação da reincidência na fixação da pena, determinando aumentos maiores para quem possui mais de uma condenação pretérita e torna a cometer outra infração penal.⁷⁵

No Brasil, pode-se suprir a deficiência legal no contexto da reincidência conforme o prudente critério do magistrado ao levar em consideração tanto a circunstância legal da reincidência quanto a circunstância judicial dos maus antecedentes.

Segundo nos parece, a pena pecuniária é capaz de gerar reincidência, pois o art. 63 não faz diferença alguma, para esse efeito, acerca do tipo de pena aplicada. Portanto, basta haver condenação, pouco importando se a uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Há posição em contrário, sustentando que a multa não gera reincidência por, basicamente, duas razões: a) o art. 77, § 1.º, do Código Penal menciona que a pena de multa não impede a concessão do sursis, de modo que não seria suficiente para gerar a reincidência, visto não ser cabível a suspensão condicional da pena ao reincidente (art. 77, I, CP); b) a multa é pena de pouca monta, aplicável a crimes mais leves, não sendo apta, portanto, para gerar efeitos tão drásticos como os previstos para o caso de reincidência.

Essas razões, no entanto, não são capazes de afastar a reincidência, tendo em vista que a exceção aberta no art. 77, § 1.º, do Código Penal é apenas uma medida salutar de política criminal para propiciar a concessão de sursis a quem já foi condenado por crime anterior a uma pena de multa, provavelmente pela prática de crime de menor gravidade. Tal não significa que o juiz deixe de considerar a agravante da reincidência para elevar a pena. Lembremos, ainda, que o reincidente em crime doloso pode receber o benefício da pena alternativa, se assim entender conveniente o juiz (art. 44, § 3.º, CP) e, nem por isso, perde sua condição de reincidente.

Diga-se o mesmo sobre o outro argumento: ainda que a pena aplicada seja branda, houve condenação, que é o suficiente para o juiz levar em conta na próxima condenação que surgir. Nas palavras de Aníbal Bruno, a pena de multa, “pode ter caráter pouco aflitivo, mas impõe ao réu a qualidade de condenado e assim adverte-o para a comissão de novo crime, que lhe comunicaria a condição de reincidente, com as graves consequências daí resultantes”.⁷⁶

Há um prazo para que a condenação anterior possa surtir efeito, caso alguém torne a praticar crime. Estipula o art. 64 do Código Penal que, para efeito de gerar reincidência, a condenação definitiva, anteriormente aplicada, cuja pena foi extinta ou cumprida, tem o prazo de 5 anos para perder força. Portanto, decorrido o quinquênio, não é mais possível, caso haja o cometimento de um novo delito, surgir a reincidência. Não se trata de decair a reincidência, mas sim a condenação: afinal, quem é condenado apenas uma vez na vida não é reincidente, mas sim primário.

Inclui-se, no entanto, nesse prazo, o período em que o agente está em gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, não tendo havido revogação do benefício. Ex.: se o condenado cumpre sursis por 2 anos, sem revogação, ao seu término, o juiz declara extinta a pena, nos termos do art. 82 do Código Penal, e ele terá somente mais 3 anos para que a condenação perca a força de gerar reincidência. No caso do sursis, os 5 anos são contados a partir da data da audiência admonitória.

Quanto ao livramento condicional, se alguém, condenado a 12 anos de reclusão, cumpre livramento por 6 anos, é natural que essa condenação, ao seu término, sem que tenha havido revogação, seja considerada extinta, nos termos do art. 90 do Código Penal. Diante disso, a condenação perde imediatamente a força para gerar reincidência.

Outra cautela imposta pelo art. 64 é afastar do âmbito da reincidência os crimes militares próprios, ao menos quando se misturam aos delitos comuns. São próprios os crimes militares previstos unicamente no Código Penal Militar, portanto, praticados exclusivamente por militares. O civil não pode praticá-los, pois não preenche o tipo penal. Exemplos: motim ou revolta: “Deixar o militar ou assemelhado de levar ao conhecimento do superior o motim ou revolta de cuja preparação teve notícia, ou, estando presente ao ato criminoso, não usar de todos os meios ao seu alcance para impedi-lo: Pena – reclusão, de três a cinco anos” (art. 151); desrespeito: “Desrespeitar superior diante de outro militar: Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Parágrafo único. Se o fato é praticado contra o comandante da unidade a que pertence o agente, oficial-general, oficial de dia, de serviço ou de quarto, a pena é aumentada da metade” (art. 160); descumprimento de ordem: “Opor-se às ordens da sentinela: Pena – detenção, de seis meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave” (art. 164); deserção: “Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada” (art. 187); dormir em serviço: “Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante: Pena – detenção, de três meses a um ano” (art. 203).

Por outro lado, os crimes militares impróprios são capazes de gerar reincidência, pois são delitos previstos igualmente no Código Penal Militar e no Código Penal comum. Exemplos: homicídio (arts. 205, CPM, e 121, CP), lesões corporais (arts. 209, CPM, e 129, CP), rixa (arts. 211, CPM, e 137, CP), estupro (arts. 232, CPM, e 213, CP), entre outros. Se uma pessoa comete um crime militar próprio (deserção) e depois pratica um furto (art. 155, CP), não é reincidente. Mas se cometer um estupro (art. 232, CPM) e depois cometer um roubo (art. 157, CP), torna-se reincidente. Finalmente, é de se ressaltar que gera reincidência o cometimento de um crime militar próprio e de outro delito militar próprio (art. 71, CPM), pois o que a lei quer evitar é a mistura entre crime militar próprio e crime comum.

Além disso, excluídos estão também os crimes políticos, que são os ofensivos ao Estado Democrático de Direito, atualmente previstos nos artigos 359-I a 359-R do Código Penal.

Há, ainda, os denominados crimes políticos relativos, que são crimes comuns determinados, no todo ou em parte, por motivos políticos. Estes são capazes de gerar a reincidência.

Críticas não deixam de existir quanto à consideração da reincidência para efeito de elevar a pena do réu. Sintetizando, representaria uma pena baseada em culpabilidade por fato diverso, ou um autêntico bis in idem, punindo-se o réu por algo que ele já pagou, bem como porque poderia representar a separação virtual entre pessoas já condenadas e as que não o foram.⁷⁷

Não vemos sentido nessas críticas, pois a avaliação se volta à aplicação da pena e não à punição em si. Comprovada a prática da infração penal, passa-se à fase de individualizar a pena e não haveria razão plausível para equiparar o primário ao reincidente, inclusive quando se cuidar de coautoria. O autor de crime que já passou por um processo de ressocialização, durante a execução da pena (ou, pelo menos, já foi condenado pelo Estado) e, ainda assim, despreza os valores sociais que lhe foram transmitidos – no mínimo, mesmo que se diga que a pena não foi cumprida do modo ideal, pela reprovação que a punição certamente lhe foi capaz de demonstrar – merece maior censura do que outro, delinquente iniciante.

Aliás, não fosse assim, a individualização mereceria encolher até o ponto de ser exterminada, pois se defendermos que a reincidência simboliza um bis in idem ou mesmo uma culpabilidade de vida e não do fato cometido, devemos extirpar, igualmente, as circunstâncias ligadas aos antecedentes, à conduta social e à personalidade, para dizer o mínimo. E, como já sustentamos, ao contrário, devem ser elas consideradas para a justa concretização da punição. Nessa ótica, confira-se a lição de Aníbal Bruno, asseverando que “a ideia que veio predominar na melhor doutrina foi a do aumento da culpabilidade, resultante da reiteração do gesto criminoso do agente, reveladora de uma vontade rebelde e obstinada, que a condenação anterior não conseguira reprimir. Daí maior reprovação da ordem de Direito, com a consequência do acréscimo da punição”.⁷⁸

Não se deve olvidar a existência dos microfatores que geram a reincidência, para que não se perca de vista a necessidade de investir convenientemente no sistema prisional, especialmente no tocante ao regime fechado, de modo a incentivar a ressocialização. São microfatores externos positivos, que servem para evitar a reincidência: “apoio da família, tratamento carcerário humano e reconfortador, atividades construtivas”. São microfatores externos negativos, que fomentam a reincidência: “severidade no trato com o preso, disciplina muito rigorosa, persecutoriedade, castigos, confinamento severo, ameaças constantes”. Tais elementos, se presentes, “além de contribuir para um processo de autodesvalorização, confirmará e intensificará as fantasias persecutórias, confirmará a severidade do superego, alimentará a ansiedade. Consequentemente, realimentará os impulsos agressivos com vistas à autodefesa”.⁷⁹

Em outros ordenamentos jurídicos, cuida-se com maior severidade da reincidência do que no Brasil. É o caso da Itália, onde ela se divide em reincidência simples (cometimento de um crime após condenação com trânsito em julgado por outro delito: aumento de até um sexto); reincidência agravada (cometimento de um novo crime da mesma natureza ou quando cometido o crime dentro de cinco anos após a condenação anterior, bem como quando é cometido o novo crime ao longo da execução da pena por delito anterior ou em período de fuga: aumenta-se a pena em um terço; se concorrer mais de uma dessas circunstâncias a pena pode ser aumentada da metade); reincidência reiterada (cometimento de novo crime por quem já é reincidente: o aumento de pena é de até metade, caso se cuide de reincidência simples; pode ser de até dois terços, quando se tratar de reincidência agravada nas modalidades específica ou infraquinquenal, bem como de um terço a dois terços em se tratando da reincidência em período de execução de pena ou fuga).

Vale mencionar, ainda, que, na Espanha, o Supremo Tribunal decidiu, em 6 de abril de 1990, não poder a pena imposta ao reincidente ultrapassar o marco da culpabilidade pelo fato. Assim, fixada essa medida, atendendo-se às exigências de prevenção, pode-se elevar a pena por conta da reincidência.⁸⁰ Não nos parece seja essa meta facilmente atingível, nem mesmo ideal de ser buscada. A culpabilidade pelo fato foi determinante para considerar existente o crime. Após, despida dos demais elementos que a compõem, já analisados, volta a ser útil para dar o grau da pena, levando-se em conta a reprovabilidade do fato e do autor. Entretanto, a reincidência não diz respeito ao fato e, sim, ao seu autor. Demonstra ele ser mais perigoso e censurável, especialmente quando já tenha cumprido pena anteriormente, tornando a cometer outro delito, ou seja, a proposta de reeducação do Estado não foi por ele acolhida. Envolve, pois, a culpabilidade do autor, não se referindo ao fato.⁸¹

Trecho extraído da obra Individualização da Pena, Ed. Forense, 8ª Edição, 2022.

Cf. Fiandaca e Musco, Diritto penale – Parte generale, p. 410.
Note-se o teor da Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (grifamos). Há julgados do STF e do STJ permitindo a consideração de diferentes antecedentes para fundamentar a reincidência, como agravante, bem como a circunstância judicial dos maus antecedentes do art. 59 do CP.
Destacamos o que ocorre nesse sentido no sistema italiano tanto no capítulo da legislação comparada (capítulo 5) como em linhas abaixo.
Das penas, p. 82.
Cf. Boschi, Das penas e seus critérios de aplicação, p. 246-247.
Das penas, p. 119.
Sá, Reincidência criminal sob o enfoque da psicologia clínica preventiva, p. 24-25.
Cf. Espinosa Ceballos, La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político criminales, p. 158-159.
Cf. Gómez de la Torre, Zapatero, Ferré Olivé, Serrano Pieddecasas e García Rivas, a reincidência não se volta à apreciação de maior culpabilidade pelo fato, nem do sujeito, mas simplesmente denota um maior desprezo do agente pelo Direito ou uma rebeldia contra os valores jurídicos. Seu papel fundamental estaria centrado na personalidade defeituosa do autor, sem levar em conta o fato concretamente cometido – Direito Penal do autor (Lecciones de derecho penal – Parte general, p. 321).

FAQ

O que é reincidência?

É o cometimento de nova infração penal após o agente já ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior, conforme o art. 63 do Código Penal.

Quais combinações geram reincidência?

Crime antes e crime depois, crime antes e contravenção depois, e contravenção antes e contravenção depois.

Contravenção antes e crime depois gera reincidência?

Não. Essa combinação não é admitida por falta de previsão legal.

O que é réu primário?

Primário é quem não é reincidente. Após o decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, o agente volta a ser considerado primário, embora possa ter maus antecedentes.

Qual é o prazo para a condenação anterior gerar reincidência?

A condenação definitiva cuja pena foi extinta ou cumprida tem cinco anos de força para gerar reincidência. Decorrido o quinquênio, a condenação perde esse efeito.

Como se conta o prazo de cinco anos durante o sursis?

O período de gozo da suspensão condicional da pena integra o prazo, contado a partir da data da audiência admonitória. Ao término do sursis sem revogação, com a extinção da pena, restam apenas os anos remanescentes.

Como se conta o prazo no livramento condicional?

O período de livramento condicional cumprido sem revogação integra a contagem. Ao seu término, com a extinção da pena, a condenação perde imediatamente a força para gerar reincidência.

Como se prova a condenação anterior?

Por meio de certidão cartorária expedida pelo juízo da condenação. A folha de antecedentes, por poder conter erros, não é meio adequado de prova.

A reincidência pode ser usada como agravante e como circunstância judicial ao mesmo tempo?

Não, conforme a Súmula 241 do STJ. A reincidência não pode ser considerada agravante e, simultaneamente, circunstância judicial.

A reincidência e os maus antecedentes podem ser aplicados juntos?

Sim, quando há condenações distintas em número suficiente: uma condenação fundamenta a agravante da reincidência e as demais podem ser ponderadas como maus antecedentes, evitando-se a equiparação entre réus com históricos diferentes.

A pena de multa gera reincidência?

Sim. O art. 63 do Código Penal não distingue o tipo de pena aplicada: basta a condenação. A exceção do art. 77, § 1º, que permite o sursis apesar da multa, é apenas medida de política criminal.

Os crimes militares próprios geram reincidência?

Quando misturados a crimes comuns, não. Mas o cometimento de um crime militar próprio e depois de outro crime militar próprio gera reincidência, conforme o art. 71 do Código Penal Militar.

Os crimes militares impróprios geram reincidência?

Sim, pois são delitos previstos tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal comum, como homicídio, lesões corporais e estupro.

Os crimes políticos geram reincidência?

Os crimes políticos puros, ofensivos ao Estado Democrático de Direito, não geram reincidência. Já os crimes políticos relativos — crimes comuns determinados, no todo ou em parte, por motivos políticos — geram.

Qual é o fundamento da agravante da reincidência?

A reincidência revela maior reprovação ao agente, que desprezou os valores sociais mesmo após condenação e eventual ressocialização. Não se trata de punir duas vezes o mesmo fato, mas de individualizar a pena considerando a culpabilidade do autor.

Como o direito comparado trata a reincidência?

Na Itália, há reincidência simples, agravada e reiterada, com aumentos escalonados de até dois terços. Na Espanha, o Supremo Tribunal decidiu que a pena imposta ao reincidente não pode ultrapassar o marco da culpabilidade pelo fato.