1.1 Art. 33, caput 1
Tráfico significa comércio ou negócio, de modo que traficar é a conduta de realizar uma operação comercial, embora se reserve esse termo para o comércio clandestino ou criminoso, abrangendo desde drogas, passando por órgãos e animais, até atingir pessoas. Enfim, envolve uma compra e venda ilícita de bens interessantes e valiosos, embora situados na ilegalidade.
No tipo incriminador principal da Lei 11.343/2006, prevê-se a alternatividade de dezoito condutas possíveis: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo e fornecer, tendo por objeto a droga ilícita, que se trata de substância entorpecente (produto tóxico provocador de alterações psíquicas ou analgésicas), apta a provocar dependência física ou psíquica, alterando o usuário orgânica ou mentalmente.
É preciso ressaltar que a prática de uma conduta ou mais de uma, no mesmo contexto, gera um só delito. Naturalmente, se as condutas forem concretizadas em cenários totalmente diversos, pode configurar mais de um crime. Ilustrando: importar, transportar e guardar uma mesma carga de maconha em sequência acarreta um delito de tráfico de drogas; porém, importar uma carga de maconha e guardar em contexto diverso, em sua residência, um lote de cocaína permite a viabilidade de configuração de dois crimes de tráfico de drogas.
O legislador teve a cautela de inserir no tipo penal a hipótese de que a entrega de droga a alguém seja feita a título gratuito – e não somente por meio de pagamento. Se anteriormente expusemos que o cerne do tráfico de drogas é a comercialização de substâncias entorpecentes, o que denota, por via de consequência, o objetivo de lucro, o fato de se oferecer e entregar a consumo a droga não se trata de uma conduta desviada desse cenário, como regra. A maioria absoluta dos casos de destinação de entorpecente a terceiro, sem pagamento, figura como a atividade do traficante buscando encontrar mais usuários, funcionando a quantidade entregue gratuitamente como um mecanismo de fidelizar um futuro consumidor habitual ou viciado. Logo, a empreitada sem pagamento imediato é simples forma de captação de ganhos posteriores. Por outro lado, há situações em que nem mesmo se cuida de um autêntico traficante, mas um usuário que oferece, gratuitamente, droga a outra pessoa, como se oferta um cigarro ou uma dose de bebida alcoólica, de modo a promover um encontro festivo, uma reunião de amigos ou um momento de lazer.
A entrega gratuita a alguém também pode figurar como um tráfico privilegiado, previsto no § 3º do art. 33, com pena substancialmente menor, o que nos parece correto, mas o tipo penal impõe a condição de que ambos (fornecedor e destinatário) a consumam juntos, de modo que um amigo, passando maconha a outro, para que ele use onde bem queira, embora em pouca quantidade, termina inserido como traficante (figura do caput e não do § 3º).
Compreende-se a preocupação do legislador ao vedar o fornecimento de drogas ilícitas, de forma gratuita, a quem quer que seja – fora da hipótese estrita do § 3.o do art. 33 –, para que não haja a disseminação do consumo e até mesmo do vício.
Pretende-se expor que a meta principal e usual de quem oferece, ministra, fornece ou entrega a consumo uma substância entorpecente assim age mediante uma contraprestação com valor econômico. Do mesmo modo, as demais condutas previstas no caput do art. 33 têm idêntico propósito. Eis por que o ideal seria inserir, claramente, o elemento subjetivo específico, consistente em obter lucro, direto ou indireto, mediata ou imediatamente, bem como gratuitamente com o propósito de gerar o consumo habitual ou a dependência em terceira pessoa.2
Para essa figura uma pena rigorosa. No entanto, outras possibilidades de entrega e recepção de droga ilícita deveriam comportar uma faixa punitiva menos rigorosa, o que não significa privilegiar o consumo, mas apenas dividir o autêntico traficante – empresário das drogas ilegais – dos meros consumidores, que terminam fornecendo a conhecidos, que pedem, a substância por eles utilizada e nem sempre para juntos a consumirem. Seria uma forma de dar maior flexibilidade ao tipo previsto no § 3º.3
Trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. A inclusão do verbo prescrever, dentre os dezoito do caput, em princípio, seria exclusiva de quem possui essa atribuição legal, como o médico ou o dentista, para receitar drogas de uso controlado – até mesmo porque as proibidas não podem ser prescritas de modo algum. Por isso, havíamos sustentado, em nossa obra Leis penais e processuais penais comentadas, não se tratar de sujeito ativo especial, devendo-se compreender que essa prescrição seria praticada por pessoa que assume a postura de médico, como o curandeiro.
Entretanto, parece-nos surgir uma hipótese viável para que o médico ou dentista (ou quem mais assim seja autorizado por lei) responda com base no art. 33, caput, que se trata de um delito doloso. Para tanto, pode-se transportar para o cenário do dolo o conteúdo do art. 38 da Lei 11.343/2006. Imagine-se o profissional de saúde habilitado a prescrever ou mesmo ministrar drogas que assim atue sem que o paciente delas necessite ou mesmo fazendo-o em doses excessivas ou, ainda, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar
de forma dolosa. Se o agente sabe perfeitamente que pode prescrever uma substância entorpecente desnecessária ao paciente, mas o faz para viciá-la, por exemplo, por motivos escusos, deve responder pelo art. 33, caput, uma vez que a figura do art. 38 é culposa. Em hipótese desse naipe, é viável conceber a inserção de profissional habilitado a receitar e aplicar o medicamento entorpecente ao paciente em doses inaceitáveis: para esse cenário, em sentido estrito, adquire o caráter de crime próprio. No entanto, visualizando-se o verbo prescrever, em sentido amplo, como se mencionou, o curandeiro pode fazê-lo e qualquer um pode assim se intitular.
Considera-se como sujeito passivo a sociedade, pois o bem jurídico sob tutela é a saúde pública (conferir a análise feita no item 3 do Capítulo II). Portanto, cuida-se de crime vago, que não possui um sujeito passivo determinado.
O elemento subjetivo é o dolo4 e a forma culposa, na Lei de Drogas, é reservada para a figura do art. 38. No entanto, como temos sustentado, deveria haver – de maneira expressa na Lei – a finalidade específica, direta ou indireta, de atingir proveito econômico ou disseminação da droga. Isso abrange tanto quem comercializa de maneira direta ao consumidor, auferindo lucro imediato, quanto o indivíduo que fornece a substância entorpecente gratuitamente para viciar alguém e, posteriormente, vendê-la. Envolve, ainda, aquele que distribui, de qualquer forma, a droga, espalhando-a indevidamente.
Disso decorre, acompanhando a posição dos que entendem indispensável demonstrar o tráfico – ônus da acusação –, haver o elemento subjetivo específico implícito nos termos explicados no parágrafo anterior. Dispensar, por completo, a prova de ser o agente um traficante (comerciante ou distribuidor) consolida a concepção de que o ônus de demonstrar o fim específico de consumo pessoal cabe ao réu, caso deseje a aplicação do art. 28 em lugar do art. 33. Transferir ao acusado esse fardo probatório contraria os postulados acusatórios do processo penal brasileiro e da presunção de inocência.
O debate acerca da inviabilidade absoluta da tentativa não nos convence, pois, embora possa ser de difícil configuração, é perfeitamente possível. Há dezoito condutas tipificadas como crime, de modo que o cometimento de uma delas pode ser a sequência de outra antecedente, inviabilizando a tentativa. Em situação fática em que se verifica ter o agente em depósito determinada droga após já tê-la transportado para esse local, não há como tentar ter em depósito, visto já ter consumado o transporte precedente. No entanto, é viável que alguém tente adquirir droga ilegal, sendo surpreendido nesse momento, não se tratando de usuário encaixado no art. 28.5
1.1.1 Desclassificação para a figura típica do art. 28
As condutas previstas no art. 28 (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer onsigo) também fazem parte do art. 33. Neste último caso, cuida-se de tráfico ilícito de entorpecentes, crime equiparado a hediondo, gerando pena de reclusão, de 5 a 15 anos, e multa elevada, enquanto o outro, além de não constituir delito equiparado a hediondo, jamais será punido com a aplicação de pena privativa de liberdade. O critério diferencial é a finalidade do agente: no art. 28 trata-se do consumo pessoal; no art. 33, o comércio ou a disseminação da droga.
Por conta disso, vários traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 para o tipo do art. 28. Por outro lado, inúmeros usuários acabam, injustamente, autuados com base no tráfico de drogas, quando deveriam responder pelo porte para consumo. Essa situação não possui uma resposta fácil para diferenciar um delito do outro, pois os critérios fixados em lei (art. 28, § 2.o, Lei 11.343/2006) são de avaliação subjetiva, sem qualquer fator seguro e consistente. Consultar o item 8.1 do Capítulo III.
1.1.2 Competência para o julgamento
A maior parte dos casos é da competência da Justiça Estadual. Porém, tratando-se de tráfico internacional (crime a distância), que possui base em mais de um país, envolvendo o Brasil, passa a ser da Justiça Federal (art. 70, Lei 11.343/2006).
Nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal, se o delito de tráfico, que é previsto em convenção internacional para sua repressão, iniciar-se no exterior e finalizar no Brasil ou começar em território nacional findando no estrangeiro, a alçada é federal. Embora seja atribuição constitucional da Polícia Federal a prevenção e a repressão ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 144, § 1º, II, CF), pois é interesse nacional que essa espécie de crime seja combatida de maneira uniforme em todo o Brasil, caso seja lavrado um auto de prisão em flagrante por um delegado federal, mas sem ocorrer a hipótese de crime internacional, cabem à Justiça Estadual do lugar da lavratura do referido auto a apuração e o julgamento do caso.
Deve-se utilizar o mesmo critério para as situações de conexão entre o tráfico transnacional e qualquer outro delito, cabendo o julgamento pela Justiça Federal. Identicamente ocorre se houver a prática do delito de contrabando, da alçada federal, ligado ao tráfico de drogas cometido dentro do território brasileiro.
1.1.3 Confronto da Lei de Drogas com outras leis
O art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) prevê a venda, o fornecimento, ainda que gratuito, a aplicação e a entrega a criança ou adolescente de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, como cigarros e bebidas alcoólicas, mas não necessariamente substância entorpecente, prevista na relação de drogas proibidas no Brasil.
Por isso, entendemos que o art. 33 da Lei de Drogas é especial em relação ao art. 243, devendo sobre este prevalecer, até pelo fato de possuir pena mais grave e representar crime equiparado a hediondo. Quem vende substância entorpecente a criança ou adolescente é traficante, incurso no art. 33.
Os arts. 290 e 291 do Código Penal Militar estabelecem figuras típicas similares ao tráfico de drogas, previsto na Lei 11.343/2006, devendo prevalecer por se cuidar de lei mais específica do que a Lei de Drogas, visto se voltar para tudo o que ocorre no ambiente militar.
No entanto, há determinadas condutas que o Código Penal Militar deixou de prever, como importar ou exportar. Cremos, pois, que o militar que importar, por exemplo, substância entorpecente, sem autorização legal, deve responder como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Somente se aplica o disposto na legislação especial militar quando as condutas forem idênticas às previstas na Lei 11.343/2006.
Trecho extraído da obra “Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006“, Editora Forense, 1ª Edição, 2025.
1 “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
2 Consultar, ainda, o item 3.8.1 do Capítulo I e o item 8.1 do Capítulo III.
3 Em nossa atividade judicante, temos acompanhado casos de entrega eventual de droga a pessoas conhecidas, em pouca quantidade, de forma gratuita, que terminam denunciadas por tráfico (caput do art. 33), sem o benefício do modelo privilegiado do § 3º, até porque a investigação (ou o flagrante realizado) não segue na esteira desse cenário, desprezando o propósito do agente ou simplesmente afirma inexistir o consumo conjunto e concomitante entre fornecedor e receptor.
4 “Embora a expressão ‘tráfico de drogas’ esteja associada, na linguagem comum, à ideia de mercancia e lucro, o conceito jurídico é diverso, pois não se exige qualquer elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoito verbos-núcleo mencionados” (MENDONÇA, Andrey Borges de. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas comentada p. 101).
5 É cabível a tentativa para a maior parte da doutrina: Greco Filho e Rassi, Lei de Drogas anotada, p. 86; Masson e Marçal, Lei de Drogas, p. 53; Lima Júnior, Leis de Drogas comentada, p. 70; Rangel e Bacila, Leis de Drogas, p. 93-94, dentre outros.
Veja também: Tráfico privilegiado no foco: quando o § 4º do art. 33 reduz a pena – e quando não
