Prisão domiciliar

Dispõe o art. 317 do CPP: “a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar­se com autorização judicial”.

Essa modalidade de prisão somente era conhecida, em nosso sistema, em duas situações: a) não havendo local adequado para o cumprimento de prisão especial, nas hipóteses previstas pelo art. 295 do CPP, segue­-se o disposto na Lei 5.256/67, instalando­se o detido em prisão domiciliar; b) em caso de condenação em regime aberto, conforme a condição pessoal do sentenciado, pode cumprir em prisão domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal.

Convém anotar o teor do mencionado art. 117, de onde saiu a inspiração para a previsão do atual art. 318 do CPP: “Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.”

Infelizmente, por culpa exclusiva do Poder Executivo, em várias Comarcas brasileiras, não há Casa do Albergado, onde se deve cumprir o regime aberto. Em decorrência disso, os tribunais pátrios adotaram o entendimento, hoje predominante, de que, onde não exista a Casa do Albergado, deve o preso ser inserido em prisão-albergue domiciliar (P.A.D.), valendo-se da analogia in bonam partem com o disposto pelo art. 117 da LEP.

Como veremos a seguir, o legislador preocupou-se em extrair do art. 117 da LEP a essência de seu conteúdo para o art. 318 do CPP, com modificações interessantes, introduzidas, primeiramente, pela Lei 12.403/2011.

REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR

A redação do art. 318 disciplina os casos admitidos para a prisão domiciliar, como medida cautelar, antes da condenação definitiva.

Em comparação com o art. 117, I, da Lei de Execução Penal, elevou-se a idade do preso de 70 para 80 anos. Logo, para merecer a prisão domiciliar, fruto da preventiva, será indispensável idade superior a 80. 

O acometimento de doença grave (art. 117, II, LEP) tornou-se extrema debilidade por motivo de doença grave. Portanto, não basta a grave enfermidade, sendo, igualmente, necessário que o indiciado ou réu esteja por ela bastante debilitado. Exemplo: o portador do vírus HIV pode ser classificado como pessoa acometida de doença grave, mas, conforme o estágio da doença, não pode ser automaticamente diagnosticado como debilitado pela enfermidade.

A condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117, III, LEP) transformou-se em agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência, o que restringe – e muito – o âmbito de aplicação do benefício. Nesse caso, na lei processual penal, não se faz distinção de sexo, podendo tratar-se de homem também. 

A Lei 13.257/2016 alterou vários dispositivos do CPP (arts. 6.o, 185 e 304), incluindo os incisos V e VI no art. 318, com o propósito de buscar a implementação de uma particular política infantojuvenil, no sentido de manter o(s) filho(s) menor(es) de 18 anos sob o poder familiar do pai (preso) ou da mãe (presa).

Afirmam alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente não ser motivo para a destituição do poder familiar a causa exclusiva relativa à prisão e/ou condenação do pai, da mãe ou de ambos. Quer-se, com isso, manter os vínculos biológicos da família, evitando-se encaminhar a(s) criança(s) para abrigo e adoção. A referida Lei 13.257/2016 ingressou nesse cenário, ao prever prisão domiciliar para pais presos.

Quanto à hipótese da gestante (inciso IV), antes da Lei 13.257/2016, cabia o recolhimento domiciliar, como medida cautelar, à mulher que tivesse atingido o sétimo mês ou atravessasse gravidez de alto risco. Agora, a lei passa a apontar simplesmente ser a presa gestante (portanto, de poucos dias até o último mês de gravidez).

Ocorre que, a gestante com mais de sete meses ou gravidez de alto risco não tem muita mobilidade, ao passo que a gestante, nos primeiros meses, pode praticar vários delitos, incluindo a reiteração do que já vinha fazendo. Ademais, se o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (e outras leis) estabelece que o poder público deve manter, nos presídios, lugar apropriado para amamentação e outros cuidados, significa poder a prisão preventiva ser cumprida em estabelecimento próprio – e não em domicílio.

Num primeiro momento, em 2016, incluiu-se o inciso V ao art. 318, prevendo a possibilidade de inserir em recolhimento domiciliar a mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, ou seja, 11 anos completos, sem outras exigências. A inserção do inciso VI possibilitava o mesmo benefício ao homem responsável por cuidar de filho de até 12 anos incompletos. No entanto, a Lei 13.769/2018 incluiu no CPP o art. 318-A, nos seguintes termos: “A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente”.1

Portanto, foram inseridos alguns obstáculos quanto à obtenção da prisão domiciliar, consistindo em situações de nítida razoabilidade. Além disso, o art. 318-B permite a concessão do recolhimento domiciliar cumulada com as medidas alternativas previstas pelo art. 319 do CPP.

FUNDAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR

Se o réu pode aguardar livre o seu julgamento, é dever do magistrado conceder-lhe a liberdade provisória, caso tenha sido preso em flagrante, ou não decretar a sua prisão preventiva, permitindo que responda solto ao processo.

Entretanto, se for necessária a segregação cautelar, para que se imponha a prisão domiciliar, dois pontos devem ser levantados: a) é faculdade do juiz essa opção, como bem expõe o caput do art. 318; b) há de existir prova idônea do alegado, nos termos do parágrafo único do art. 318, como é o caso de o homem provar ser o único a cuidar dos filhos menores, situação que é muito rara.

A prisão domiciliar advém da decretação da prisão preventiva; em lugar de se manter o investigado ou acusado em presídio comum, diante de suas particulares condições pessoais, pode-se transferi-lo para o recolhimento domiciliar. No entanto, verifica-se a tendência de alguns julgados fazerem referência à prisão domiciliar como se fosse algo totalmente diferente da preventiva (uma medida alternativa); porém, se essa posição for adotada, a prisão domiciliar não tem requisitos para a sua decretação. Não haveria motivo para retirar a liberdade do imputado, determinando o recolhimento em domicílio.

De forma lógica, é preciso constatar os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP) para impor a segregação cautelar; se não for executada no presídio, por conta do art. 318 do CPP, deverá ser em prisão domiciliar. Como bem acentua Guilherme Madeira Dezem, “trata-se de medida substitutiva da prisão preventiva, e não de medida alternativa. Medida substitutiva, uma vez que pressupõe o decreto de prisão preventiva. Para todos os efeitos, o indiciado ou acusado está em cumprimento da prisão preventiva. O que é substituído é o local de seu cumprimento, ou seja, em vez do cárcere o cumprimento será em seu domicílio”.2

Da mesma forma que a prisão preventiva deve ser a exceção, imposta apenas quando houver real necessidade, a prisão domiciliar não pode se tornar automática. Somente se transfere o imputado para recolhimento em domicílio quando for possível, nas condições previstas pelo art. 318.

Ademais, não vemos com acerto a redação formulada no art. 318, caput, do CPP: “poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar”. Afinal, inexiste, como ente autônomo, no prisma das medidas cautelares, a prisão domiciliar, como já expusemos. O que, realmente, há é a prisão preventiva, que pode ser executada em domicílio. Logo, não é o caso de substituir uma pela outra, mas de inserir o indiciado ou réu em local diverso do presídio fechado para cumprir prisão cautelar, advinda dos requisitos do art. 312 do CPP, logo, preventiva.

Tanto não se altera a natureza jurídica da prisão domiciliar, constituindo modalidade nítida de prisão cautelar, que se submete aos princípios da duração razoável da prisão cautelar e da proporcionalidade. Não se deve manter o acusado preso indefinidamente, somente porque se encontra em prisão domiciliar.

Em suma, não se pode banalizar a prisão domiciliar, nela inserindo os presos que não preencham os requisitos expressos, taxativos e comprovados do art. 318 do CPP.3

Supremo Tribunal Federal

• “A reiteração delitiva caracteriza excepcionalidade apta a justificar o indeferimento da prisão domiciliar requerida com fundamento nos arts. 318 e 318-A do Código de Processo Penal” (HC 234.633 SE, rel. Nunes Marques, 19.12.2023, v.u.)
• “1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime, a periculosidade do agente e a fundada probabilidade de reiteração delitiva constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Quanto ao pedido de prisão domiciliar sob o argumento de que o paciente é o único responsável pelos cuidados com o filho, não há como revolver fatos e provas para dissentir das premissas que embasaram as decisões proferidas pelas instâncias de origem, tendo em vista a via processualmente restrita do habeas corpus. 3. Como consignado na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, ‘a decisão do magistrado a quo que indeferiu a prisão domiciliar encontra-se acertada, posto que o delito em questão foi efetivado no local em que reside o menor, expondo-o a riscos’” (RHC 210.048 AgR, 1.a T., rel. Roberto Barroso, j. 09.03.2022, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça

• “2. No caso, como visto, a paciente foi flagrada com 41 g de maconha, 18 g de crack e 72 g de cocaína, além de já ter se envolvido anteriormente com o tráfico de drogas, motivo que justificam a prisão preventiva para resguardar da ordem pública. Ocorre que a defesa comprovou que a acusada é mãe de uma criança menor de 12 anos de idade e não ostenta antecedentes criminais. Ademais, o crime, em tese, a ela imputado, não envolveu violência ou grave ameaça. É legítimo, portanto, em respeito, inclusive, ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, substituir a sua prisão preventiva pela domiciliar, com espeque nos arts. 318, V e 318-A, II, do Código de Processo Penal. 3. Contudo, cumpre recordar que prisão domiciliar é prisão e não se confunde com liberdade provisória, ‘consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial’, nos termos do art. 317 do CPP” (AgRg no RHC 194.589/CE, 5.a T., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 09.04.2024, v.u.).
• “5. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, ‘embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso VI, do Código de Processo Penal não possui aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos’ (AgRg no HC n. 822.761/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023), o que não ocorreu no presente caso” (AgRg no RHC n. 183.546/RS, 6.a T., rel. Og Fernandes, 18.12.2024, v.u.).
• “2. Quanto ao pleito de ‘habeas corpus’ humanitário, certo é que ‘com efeito, nos termos do art. 318, II, do Código de Processo Penal, a prisão domiciliar poderá ser concedida quando o acusado ou o indiciado estiver “extremamente debilitado por motivo de doença grave”’. Na mesma direção, o parágrafo único do referido dispositivo determina que seja apresentada prova idônea da situação. Desse modo, não bastam meras alegações de que o réu se encontra acometido de enfermidade, mas se requer a demonstração inequívoca da debilidade extrema, bem como da impossibilidade de tratamento no estabelecimento prisional. Precedentes’ (AgRg no RHC 194.892/SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do Julgamento 09/04/2024, Data da Publicação/Fonte DJe 16/04/2024). 3. Extrai-se do teor do recurso de agravo que o paciente é portador de ‘doença de Chron’, enfermidade cuja evolução gerou encaminhamentos cirúrgicos que se encontram pendentes desde junho de 2023 e cujo tratamento tem sido dispensado de forma irregular, ambas dificuldades relacionadas ao encarceramento preventivo a que se encontra submetido. 4. Evidenciada debilidade extrema, bem como impossibilidade de tratamento no estabelecimento prisional, a custódia domiciliar há de ser garantida” (AgRg no AgRg no HC 868.635/SP, 5.a T., rel. Daniela Teixeira, 10.09.2024, v.u.).

1 Essa lei seguiu as condições impostas pelo STF nesse contexto em decisões tomadas anteriormente.

2 Curso de processo penal, p. 777.

3 Para Alberto Zacharias Toron, esse rol do art. 318 não deve ser considerado taxativo, “pois podem-se verificar situações em que, por exemplo, o sistema carcerário represente séria ameaça ao preso” (Código de Processo Penal comentado, p. 590).

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Trecho extraído da obra Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade, Ed. Forense, 8ª Edição, 2025.

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