Aborto

 

 

 

 

 

 

5.1 Conceito

É a cessação da gravidez, cujo início se dá com a nidação, antes do termo normal, ausando a morte do feto ou embrião.

5.2 Formas

São formas de cessar a existência fetal:

a) aborto natural: é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea (não há crime);

b) aborto acidental: é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques (não há crime);

c) aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto;

d) aborto permitido ou legal: é a cessação da gestação, com a morte do feto, admitida por lei. Esta forma divide-se em:

d.1) aborto terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. Trata-se de uma hipótese específica de estado de necessidade;

d.2) aborto sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro. Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana em confronto com o direito à vida (nesse caso, do feto), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe, que, vítima de um crime hediondo, não quer manter o produto da concepção em seu ventre, o que lhe poderá trazer sérios entraves de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura;

e) aborto eugênico ou eugenésico: é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos. Há controvérsia se há ou não crime nessas hipóteses, como se verá no art. 128;

f) aborto econômico-social: é a cessação da gestação, causando a morte do feto, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal. No Brasil, é crime.

5.3 Sujeitos ativo e passivo

No caso do aborto do art. 124, o sujeito ativo deve ser a gestante, pois o crime é próprio.  Mas ela não precisa praticar diretamente a ação de matar, podendo servir-se de terceira pessoa.

O sujeito passivo é o feto ou embrião. Para outras vozes, é a sociedade, que tem interesse em proteger a vida do ser em formação no útero materno. Preferimos situar o feto ou embrião como sujeito passivo do crime de aborto, pois ele é um ser humano em potencial, não podendo ser tratado como uma coisa qualquer. Além disso, é viável que o Direito Penal confira o direito à vida em desenvolvimento, independentemente do que é previsto por outros ramos do direito.

5.4 Classificação

O delito pode ser comissivo, quando a própria gestante provoca o aborto em si mesma; pode ser omissivo, quando a gestante permite que outrem o faça. Nesta última hipótese, ela responde pela figura do art. 124 e quem a auxiliar, pela figura do art. 126.

O crime pode ser cometido apenas pela gestante (unissubjetivo) ou pela gestante, auxiliada por outra pessoa (plurissubjetivo).

5.5 Hipóteses que afastam a ocorrência de aborto 

Há situações atípicas:

a) gravidez molar: desenvolvimento completamente anormal do ovo. Não há aborto, pois é preciso se tratar de “embrião de vida humana”.

b) gravidez extrauterina: trata-se de um estado patológico, quando o embrião não tem condições de se desenvolver, atingindo vida própria de modo normal. Nesse caso, para haver aborto lícito, é necessário que não haja possibilidade médica de intervir para sanar o problema.

Aborto provocado por terceiro

6.1 Sem o consentimento da gestante

6.1.1 Tipo penal

Provocar significa dar causa ou determinar. A outra parte diz respeito ao consentimento da gestante, que, nesta hipótese do art. 125 do Código Penal, não existe. Logo, trata-se de um aborto forçado, entre quem o realiza e quem o sofre. Como regra, a prova do aborto faz-se por exame pericial.

6.1.2 Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, embora o sujeito passivo não seja somente o feto ou embrião, mas também a gestante, pois a agressão foi dirigida contra a sua pessoa, sem o seu consentimento. Secundariamente, é a sociedade que tem interesse em proteger a vida do ser em formação no útero materno.

6.1.3 Classificação

Trata-se de crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo); comissivo (provocar = ação); material (exige resultado naturalístico para sua configuração); de dano (deve haver efetiva lesão ao bem jurídico protegido, no caso, a vida do feto ou embrião e a integridade física da mãe); unissubjetivo (admite a existência de um só agente); plurissubsistente (configura-se por vários atos); de forma livre (a lei não exige conduta específica para o cometimento do aborto); admite tentativa.

6.1.4 Tentativa de aborto e morte do recém-nascido

Há uma lacuna na lei, envolvendo o agente que, tentando matar o feto (aborto), agride a gestante. Entretanto, ocorre o nascimento com vida, mas, em decorrência das lesões provocadas ainda na fase uterina, a criança vem a falecer.

Considerando-se uma das principais características do dolo – atualidade (deve estar presente no exato momento de prática da conduta) –, torna-se inviável punir o sujeito pela prática de homicídio, que significa matar alguém, vale dizer, eliminar a vida de pessoa humana (nascida com vida).

O agente quis matar um feto, o que, na atualidade da sua conduta, volta-se à prática de aborto, sem o consentimento da gestante. O fato de ter a criança nascido para, depois, falecer, não descaracteriza o crime de aborto. A conduta (agredir a gestante para atingir o feto) + morte do ser humano pós-nascimento + dolo de eliminar a vida humana intrauterina = aborto consumado.

6.2 Com o consentimento da gestante

6.2.1 Tipo penal

Trata-se de um aborto consentido, entre quem o realiza e quem o sofre.

6.2.2 Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o feto ou embrião, nos termos já abordados. Não se reconhece a gestante, pois ela concordou com o aborto. Pode-se apontar a sociedade, para quem não vê, no feto, vida autônoma. Significa, portanto, que o interesse em manter a gestação é da sociedade.

6.2.3 Classificação

Trata-se de crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo); comissivo (provocar = ação); material (exige resultado naturalístico para sua configuração); de dano (deve haver efetiva lesão ao bem jurídico protegido, no caso, a vida do feto ou embrião); plurissubjetivo (necessita da participação de, pelo menos, duas pessoas, embora, nesse caso, existam dois tipos autônomos); plurissubsistente (configura-se por vários atos); de forma livre (a lei não exige conduta específica para o cometimento do aborto); admite tentativa. Pune-se somente a forma dolosa.

6.3 Forma qualificada

O art. 127 do Código Penal espelha duas possibilidades de qualificação do crime pelo resultado mais grave. Abrange as figuras dos arts. 125 e 126. Se, em virtude do aborto (ou dos meios empregados para atingi-lo), a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave (art. 129, §§ 1o e 2o, CP), aumenta-se a pena em um terço. Se sobrevier a morte da gestante, duplica-se a pena.

O crime é plurissubjetivo, pois depende da conduta de alguém, que provoca o aborto, mas com a concordância da gestante; logo, no mínimo, duas pessoas.

Aborto necessário e aborto em caso de gravidez resultante de estupro

Há duas causas específicas de exclusão da ilicitude, previstas no art. 128 do CP. O aborto não é punido, quando praticado por médico para salvar a vida da gestante (inciso I) ou se a gravidez resulta de estupro, havendo o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (inciso II). Em nenhuma das duas hipóteses, é preciso alvará judicial. No primeiro caso, a decisão é exclusivamente médica. No segundo, demanda-se, apenas, o registro da ocorrência na polícia (B.O.) pela gestante, narrando a ocorrência do estupro.

Questões comentadas

1 – (MPE-RS-reaplicação/2017) Darlan, apaixonado por outra, decidiu matar sua mulher, Amélia. Mesmo sabendo que ela estava grávida de seis meses, não se deixou dissuadir do intuito homicida, até porque também não queria o nascimento do filho desta união. Com o uso de uma faca de churrasco, golpeou-a por várias vezes em seu abdômen. Pensando que a tivesse matado, imediatamente fugiu do local, o que permitiu aos vizinhos, alertados pelos gritos de Amélia, socorrê-la e levá-la a um hospital, pois, em que pese a violência do ataque, a mulher sobreviveu. Mas, infelizmente, ela não resistiu aos ferimentos e morreu pouco depois de ter entrado na sala de atendimento hospitalar. O médico que a atendeu, Dr. José, percebeu que o feto ainda vivia, apesar da morte da mãe, e imediatamente realizou cesariana. A criança foi retirada do claustro materno com vida, mas também não sobreviveu mais de cinco minutos.

Com base no caso descrito acima, assinale com V (verdadeiro) ou com F (falso) as seguintes afirmações.

( ) Ocorreram dois crimes dolosos contra a vida, homicídio e aborto consumados, aplicando-se as respectivas penas conforme a regra estabelecida pelo Código Penal para o concurso material de crimes.

( ) Ocorreram dois crimes dolosos contra a vida, homicídio consumado e aborto tentado, uma vez que o feto não foi expulso do ventre materno, aplicando-se as respectivas penas cumulativamente.

( ) Caso constatada a inobservância culposa de regra técnica da profissão pelo Dr. José, na realização da cesariana, que tivesse contribuído para a eliminação da vida do nascente, Darlan responderia por homicídio consumado, contra Amélia, e por aborto tentado, em relação ao feto, com a aplicação da mais grave das penas cabíveis, aumentada de um sexto até metade. O Dr. José seria responsabilizado por homicídio culposo, com aumento de um terço da pena.

( ) Se a gestante não tivesse morrido e o parto se desse a termo, vindo, porém, a criança a falecer dez dias depois, em consequência de também ter sido atingida pelas facadas, quando já titular de vida extrauterina, Darlan responderia por tentativa de homicídio, contra Amélia, e por homicídio consumado, contra a criança, aplicando-se a mais grave das penas 

cabíveis, aumentada de um sexto até metade.

A sequência correta de preenchimento dos parênteses, de cima para baixo, é

* a) V – F – F – F.

b) V – F – V – V.

c) F – V – F – V.

d) F – V – V – F.

e) V – F – V – F.

Comentário do autor

Gabarito: a.

( ) Ocorreram dois crimes dolosos contra a vida, homicídio e aborto consumados, aplicando-se as respectivas penas conforme a regra estabelecida pelo Código Penal para o concurso material de crimes.

Esta hipótese está correta, pois condizente com o dolo do autor. Ele pretendia matar a mulher e provocar-lhe o aborto (morte do ser em gestação). A execução (golpes de faca) foi suficiente para determinar o falecimento da gestante, que morreu em face desses ferimentos. O feto foi ferido ainda no útero materno. A sua sobrevida de poucos minutos não elimina o nexo causal entre a agressão, enquanto estava em gestação, e a morte logo ao nascer.

( ) Ocorreram dois crimes dolosos contra a vida, homicídio consumado e aborto tentado, uma vez que o feto não foi expulso do ventre materno, aplicando-se as respectivas penas cumulativamente.

O erro desta alternativa concentra-se na tentativa de aborto, que não houve, pois, em verdade, o objetivo do agente foi alcançado (eliminar o filho, que sofreu agressão ainda no útero materno). 

( ) Caso constatada a inobservância culposa de regra técnica da profissão pelo Dr. José, na realização da cesariana, que tivesse contribuído para a eliminação da vida do nascente, Darlan responderia por homicídio consumado, contra Amélia, e por aborto tentado, em relação ao feto, com a aplicação da mais grave das penas cabíveis, aumentada de um sexto até metade. O Dr. José seria responsabilizado por homicídio culposo, com aumento de um terço da pena.

Nada, no problema, indica a concorrência de culpa do médico. Por outro lado, ficou claro que a agressão fatal ao ser em gestação, determinante da sua morte, adveio pelos golpes de faca do agente. 

( ) Se a gestante não tivesse morrido e o parto se desse a termo, vindo, porém, a criança a falecer dez dias depois, em consequência de também ter sido atingida pelas facadas, quando já titular de vida extrauterina, Darlan responderia por tentativa de homicídio, contra Amélia, e por homicídio consumado, contra a criança, aplicando-se a mais grave das penas cabíveis, aumentada de um sexto até metade.

Não há como punir o agente por homicídio consumado no tocante à criança, pois ele feriu, de modo fatal, o feto. Logo, cometeu aborto consumado, uma vez que o bebê morreu ao nascer.

2 – (FCC/DPE-ES/2016) No tocante ao crime de homicídio, é correto afirmar que:

a) inadmissível a continuidade delitiva, por ser a vida um bem personalíssimo.

b) possível o reconhecimento da chamada figura privilegiada do delito na decisão de pronúncia.

* c) a ausência de motivos e a embriaguez completa são incompatíveis com a qualificadora do motivo fútil, consoante entendimento jurisprudencial.

d) possível a coexistência entre as qualificadoras dos motivos torpe e fútil, segundo entendimento sumulado.

e) a chamada figura privilegiada é incompatível com as qualificadoras do emprego de meio cruel e do motivo torpe.

Comentário do autor

Gabarito: c.

Em primeiro lugar, não há crime sem motivo. Quando o Estado desconhece o motivo, não tem cabimento classificá-lo como “fútil”. A embriaguez completa retira a plena capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, de modo que seria inusitado considerar o motivo como “fútil”. Esta última parte é controversa na jurisprudência.

Quanto às demais alternativas: a) essa hipótese está claramente descartada pelo parágrafo único do art. 71 do Código Penal; b) cabe ao juiz pronunciar o réu pela figura típica claramente existente. Logo, a pronúncia deve ser por homicídio consumado ou tentado (figuras da Parte Geral), sem qualquer análise de teses defensivas, que permitam a redução da pena, quando previstas na Parte Especial. O mesmo prevê, claramente, o art. 7o. da Lei de Introdução ao CPP (“O juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena”); d ) inexiste qualquer súmula nesse sentido. Motivos torpe e fútil são aspectos subjetivos do crime e ocorre, quando o caso, um ou outro; jamais os dois juntos; e) O erro concentra-se na inclusão do meio cruel (qualificadora objetiva). Ela pode cumular-se com a figura privilegiada (relevante valor moral ou social ou domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima).

3 – (Vunesp/TJRJ – Juiz Substituto/2016) A anencefalia, de acordo com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental), ajuizada pela Confederação dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello:

a) não qualifica direito da gestante de submeter-se à antecipação terapêutica de parto sob pena de o contrário implicar pronunciamento da inconstitucionalidade abstrata dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, e, via de consequência, a descriminalização do aborto.

* b) permite a antecipação terapêutica do parto, com proteção à vida da mãe, a exemplo do aborto sentimental, que tem por finalidade preservar a higidez física e psíquica da mulher, conclusão que configura interpretação do Código Penal de acordo com a Constituição Federal, orientada pelos preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção à autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.

c) não dispensa autorização judicial prévia ou qualquer forma de autorização do Estado para a antecipação terapêutica do parto, implicando ajustamento dos envolvidos nas condutas típicas descritas pelos arts . 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, com vistas à proteção do direito à vida. 

d) estendeu a desnecessidade de autorização judicial prévia ou qualquer forma de autorização do Estado para a antecipação terapêutica do parto, no aborto sentimental ou humanitário, decorrente da gravidez em caso de estupro, em respeito aos princípios da moral razoável e da dignidade da pessoa humana. 

e) porque há vida a ser protegida, implica a subsunção da conduta dos envolvidos no procedimento de antecipação terapêutica do parto aos tipos de aborto previstos no Estatuto Repressivo, dependendo da qualidade do agente que o praticou ou permitiu a sua prática.

Comentário do autor

Gabarito: b.

Embora correta a assertiva “B”, falou o elemento principal. Na realidade, o fato é atípico porque o feto anencéfalo não possui nenhuma perspectiva de vida fora do útero materno.

Alternativas erradas: a) a alternativa está mal redigida. Em todo caso, a inclusão da solução de descriminalização do aborto afasta qualquer correção nesta hipótese; c) a autorização judicial é desnecessária, depois da decisão do STF, porque restou decidido que o feto anencéfalo não tem perspectiva de vida após o nascimento. Logo, o aborto configura fato atípico; d) a decisão do STF cuidou somente do aborto do anencéfalo e não tratou dos outros casos de aborto permitido; e) esta é outra alternativa mal redigida. A prática do aborto não tem nenhuma relação com a qualidade do agente que o realizou ou permitiu a sua realização. 

[…]

Trecho extraído da obra Direito Penal – Partes Geral e Especial – Esquemas & Sistemas, Ed. Forense, 10ª Edição, 2026.

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