Violação sexual mediante fraude
Art. 215, CP. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Ter é a conduta nuclear, significando conseguir, alcançar ou obter, cujo objeto é a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Como já mencionamos anteriormente, ao analisar o tipo penal do estupro (art. 213, CP), o ato libidinoso representa qualquer ato apto a gerar prazer sexual, satisfazendo a lascívia; por certo, a conjunção carnal é uma cópula ou coito, envolvendo penetração, que pode ser constituída por uma cópula pênis-vagina, coito anal ou mesmo coito bucal. No entanto, a doutrina tradicional optou pela interpretação restritiva da expressão conjunção carnal, limitando-a à penetração da vagina pelo pênis, porque esta seria a relação sexual normal. As demais formas de coito passaram a ser consideradas atos libidinosos.
Esses atos sexuais, diversamente do que ocorre com o estupro, devem ser conseguidas por meio de fraude (ardil, cilada, engano). Além disso, prevê-se qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Antes de analisar esse último modo de executar o delito, convém mencionar a abrangência da reforma introduzida no Código Penal pela Lei 12.015/2009.
Na redação anterior, havia dois tipos incriminadores, com a seguintes redações: “art. 215. Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude: Pena – reclusão, de um a três anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: Pena – reclusão, de dois a seis anos (posse sexual ediante fraude); art. 216. Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com la se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão, de um a dois anos. Parágrafo único. Se a ofendida é menor de dezoito e maior de quatorze anos: Pena – reclusão, de dois a quatro anos (atentado ao pudor mediante fraude).
Nos mesmos moldes realizados no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214, CP), que foram unificados, eliminando-se o art. 214, integrado ao art. 213, o art. 216 foi abolido e o seu conteúdo migrou para o art. 215, com nova redação. As alterações foram, majoritariamente, positivas, pois se retirou desse cenário a vetusta e antiquada questão relativa à honestidade da mulher, vale dizer, somente se protegia aquela que fosse considerada de hábitos sexuais recatados e bons costumes.1
Por outro lado, dava-se destaque, ainda, à tutela particular da virgindade da mulher, elevando a pena se ela fosse menor de 18 e maior de 14.
Outra situação obsoleta, que mereceu ter sido afastada. Porém, para a unificação dos tipos penais, bastava ter sido mantido o meio executório consistente na fraude. Ao acrescentar “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” tornou o tipo mais aberto e apontou para um modo de execução de difícil concepção e análise nos casos concretos. Afinal, constitui estupro de vulnerável quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência” (art. 217-A, § 1º, CP). Diante disso, a única solução para compatibilizar o disposto pelos arts. 215 e 217-A, § 1º, parece indicar uma gradação no tocante à causa apta a gerar a incapacidade de manifestação da vítima: se parcial (ou relativa), aplica-se o disposto no art. 215; se total (ou absoluta), impõe-se a figura do art. 217-A, § 1º.2
Para se mencionar uma ilustração, pode-se utilizar o uso de álcool pela vítima. Se ela estiver parcialmente embriagada e estiver confusa quanto a ter ou não um ato sexual com o agente, deve este se abster de continuar; caso o faça, poderá responder por violação sexual mediante fraude. Se a pessoa ofendida estiver completamente embriagada, sem nenhum discernimento sobre o que se passa, insistindo o agente, poderá responder por estupro de vulnerável. Há autores que pretendem separar um crime de outro, conforme a conduta do agente: se ele dá a bebida para a vítima se embriagar, seria estupro de vulnerável; se a pessoa ofendida tomar por sua conta, seria violação mediante fraude.3
Em nosso entendimento isso é irrelevante.
O ponto fulcral é o estado de discernimento da pessoa ofendida (tanto faz se ela bebeu por sua conta ou se foi induzida a beber pelo agente): estava completamente embriagada ou parcialmente? Sendo completa, sem qualquer entendimento do que se passa, não tem como dar o seu válido consentimento. Se não for completa, estando apenas confusa, pode configurar a violação sexual mediante fraude, pois o seu consentimento é falho, mas não suprimido.
Outro ponto a ser levado em consideração é o grau de intimidade entre as partes, pois muitos casais se valem de álcool e outras drogas para um incentivo à relação sexual. Na maior parte das vezes, ambos bebem, para alegrar-se, já sabendo que vão ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A questão é mais complexa se o casal se encontra pela primeira vez, os dois bebem juntos e terminam na cama, tendo conjunção carnal ou ato libidinoso. Somente o caso concreto poderá determinar se houve um crime sexual.
O tipo é misto alternativo, podendo o agente ter conjunção carnal e ato libidinoso diverso com a mesma vítima, no mesmo contexto, respondendo por um só delito.4
Outra novidade diz respeito à inclusão da multa, no parágrafo único do art. 215, quando houver finalidade de obtenção de vantagem econômica, o que, a bem da verdade, é hipótese muito rara. Pode-se, eventualmente, imaginar a mulher que deseje engravidar de um milionário, motivo pelo qual, embriagando-o, não completamente, termina por manter a relação sexual, sem preservativo, buscando, sem dúvida, vantagem econômica, ainda que por meio da criança (pensão alimentícia ou herança).
Cuida-se de autêntico estelionato sexual, pois a satisfação da lascívia do agente desenrola-se em torno do engano provocado na vítima. Exemplos variados são apresentados: a) um irmão gêmeo, passando-se pelo outro, mantém relação sexual com a namorada ou esposa do primeiro; b) o agente, fantasiado exatamente como o marido, em baile de máscaras, consegue manter ato libidinoso com a esposa, que não distingue um do outro;5 c) mulher virgem e inexperiente faz exame ginecológico e, em lugar de qualquer avaliação com aparelho próprio, o médico introduz o pênis na vagina da vítima, que permite, por não saber qual é o desenvolvimento do tal exame; d) mulher homossexual, falsificando a certidão de nascimento, vestindo-se e comportando-se como homem, consegue casar-se com moça inexperiente, mantendo relacionamento sexual, como se casal fosse, valendo-se de pênis de borracha; e) o agente, simulando casamento, consegue ter conjunção carnal com a moça ingênua, que aquiesce, crendo-se casada;6 f) curandeiro, no Maranhão, “deflorou várias moças rústicas e ignorantes, que, doentes, iam procurá-lo, persuadindo-as que tinham no ventre baratas, aranhas etc., e que era necessário, para expulsão desses bichos e, portanto, para o seu restabelecimento, tal meio de cura, processo que empregava entre cerimônias ridículas, mas que impressionavam essas pobres mulheres”.7
Lauro de Mello e Souza narra uma situação ocorrida em Salvador, a respeito de violação sexual mediante fraude: “durante a década de 30 do século XVII, vivia em Salvador certo frei Luís de Nazaré, carmelita conhecido na cidade por seus poderes de exorcista. Respeitado pelo clero local, exercia uma curiosa modalidade de cura. Quando visitava doentes do sexo feminino, tinha cópulas com elas ou com outras habitantes da casa, pedindo muito segredo e alegando que tais atos eram indispensáveis para que as enfermas recobrassem a saúde. Isto porque o remédio salvador tinha origem nos próprios coitos: chamando moças para assistirem a seus procedimentos curativos, violava-as, ou à doente, e lhes ordenava ‘que limpassem a matéria seminal das ditas cópulas com um paninho e a passassem na barriga da enferma, e que todas lavassem em todas aquelas vezes as partes venéreas com água, e a guardassem em uma panela para irem banhando a dita enferma’. Quando as vítimas se amedrontavam ante as consequências morais daqueles atos, frei Luís as tranquilizava: que não tivessem escrúpulo nenhum, ‘que não era nada, porque tudo aquilo que fazia era cousa da Igreja, e que o fazia pelo livro que tinha nas mãos’. (…) Justificou o êxito alcançado pelo fato de ‘serem mulheres rudes e simples, e que naquelas terras do Brasil facilmente se enganam com qualquer cousa que lhes dizem, principalmente sendo pessoas de quem formam algum conceito’. (…) Rudes e simples, as mulheres ludibriadas – escravas, na maioria – reverenciavam o frade porque, eclesiástico, gozava de bom conceito: suas palavras neutralizavam a noção de pecado. (…) No decorrer de quase 15 anos, frei Luís exercera sua mania curativa centenas de vezes. Por detrás da malandragem consciente, manifestava-se, subterrânea e arraigada, a reverência arcaica às propriedades sagradas das secreções masculina e feminina: aflorava, portanto, todo um substrato próprio à cultura popular”.8
O magistrado Carmo Antônio de Souza expõe um caso, em que funcionou como relator: “a noiva dormia em um dos quartos da casa do noivo e este comunicou a ela que sairia, mas voltaria em minutos. A noiva, sonolenta, concordou e voltou a dormir. Logo, depois acordou com alguém lhe tocando e, pensando tratar-se do noivo, aquiesceu com a relação sexual. Em certo momento, percebendo a diferença anatômica do corpo que a possuía com o do noivo, acendeu a luz. Para a sua surpresa, era um desconhecido que saiu correndo”.9
Defendemos, anteriormente, a exclusão deste tipo penal, em face do princípio penal da intervenção mínima, mas alteramos esse entendimento. Uma violação sexual, contra a vontade da vítima, gera sempre um trauma e não pode passar ao largo do direito penal, pelas consequências produzidas para quem a sofre, além de se levar em conta ter sido violado o bem jurídico: dignidade sexual. Se o legislador brasileiro insiste em punir quem administra a prostituição alheia, mesmo com a concordância da meretriz, dando por irrelevante a sua concordância, o mínimo que se deve manter é a punição do agente que contorna esse consentimento e viola a vítima, por meio de fraude. Retornaremos ao tema no item referente às particularidades do delito.
Há quem permaneça considerando dispensável a tipificação desse delito. Renato Silveira expressa que uma conduta sem violência não deveria ser criminalizada. A pretensão punitiva, nesse caso, origina-se no século passado e se voltava à honestidade das famílias, do pudor geral, não se fazendo mais presente hoje.10 O equívoco dessa posição concentra-se no desprezo ao bem jurídico atualmente previsto – dignidade sexual – não mais fazendo referência à honestidade ou ao pudor, pois foram abolidos os elementos honestidade e virgindade. Protege-se qualquer pessoa, independentemente do gênero ou dos costumes sexuais. Então, uma violação mediante fraude é um abuso sexual incabível. Deve permanecer previsto como crime, independentemente de se prever uma reparação civil.
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- A doutrina tradicional aprovava essa redação e a tutela apenas da mulher honesta. Por todos, Magalhães Noronha sustentava que o legislador fez bem em ter se referido somente à mulher honesta, pois a prostituta, sendo mulher que se entrega a qualquer um, firmaria uma situação em que seria impossível provar a fraude (Crimes contra os costumes, p. 101-102).
- No mesmo sentido, escreve Bitencourt: “meio que impeça a livre manifestação de vontade significa vontade inexistente, e esta não se confunde com vontade viciada ou fraudada. Alguém, sem vontade livre, com vontade suprimida ou inexistente não reage, não pode ‘oferecer resistência’ e ser possuído(a) ‘sem poder oferecer resistência’, configura estupro, e sendo menor de quatorze anos é vulnerável (art. 217-A). Por isso, recomenda-se muita cautela no exame dessa elementar, que não pode chegar ao ponto de impedir a livre manifestação da vítima” (Código Penal comentado, p. 929).No mesmo prisma: Marcão e Gentil, Crimes contra a dignidade sexual, p. 136-137.
- Confira-se a posição de Luciano Anderson de Souza: “cuida-se de estupro de vulnerável quando o agente faz com que a vítima se utilize de substância entorpecente, v.g., bebida alcoólica, para manter com ela conjunção carnal ou outro ato libidinoso” (Direito Penal, v. 3, p. 587).
- Assim, também, Luciano Anderson de Souza, Direito Penal, v. 3, p. 538.
- Em exemplo similar, Tadeu Antônio Dix Silva, Crimes sexuais, p. 127.
- Vários desses exemplos foram colhidos de casos reais.
- Exemplo de Viveiros de Castro, citado por Hungria, Comentários ao Código Penal, v. VIII, p. 151.
- O padre e as feiticeiras. In: Vainfas, História e sexualidade no Brasil, p. 15-16. Atualmente, constata-se a utilização da fé para, igualmente, praticar atos sexuais abusivos contra diversas vítimas.
- Crimes sexuais, p. 31.
- Crimes sexuais, p. 233.
Trecho extraído da obra Tratado de Crimes Sexuais, Ed. Forense, 2022.
Veja também: Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação
