Habeas corpus e provas

8.6.1 Avaliação da prova ilícita

A Constituição Federal veda a utilização, no processo, de provas obtidas por meio ilícito (art. 5.o, LVI). Quando elas forem introduzidas, a parte interessada em excluí-la deve propor o incidente de ilicitude de prova, nos mesmos termos e procedimento do incidente de falsidade documental (arts. 145 a 148, CPP).

Assim sendo, o habeas corpus é via inadequada para questionar a ilicitude da prova, pois há necessidade de uma ampla visão de conjunto, possível apenas quando há instrução e produção de outras provas, a depender do caso concreto e da sua urgência.

A consideração de ilicitude de determinada prova termina por estabelecer a sua exclusão do conjunto probatório. Assim ocorrendo, é preciso verificar se o restante autoriza a justa causa para a ação penal; do contrário, o ideal é o trancamento da demanda, evitando-se constrangimento ilegal para o réu.

Supremo Tribunal Federal

• “Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas” (HC 168.052, 2.a T., rel. Gilmar Mendes, 20.10.2020, v.u.).

Superior Tribunal de Justiça

• “5. As alegações de nulidade das provas obtidas durante a busca, por demandarem análise mais aprofundada e possível dilação probatória, não podem ser apreciadas em sede de habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência desta Corte” (AgRg no HC 944.188/GO, 5.a T., rel. Daniela Teixeira, 12.11.2024, v.u.).

 

8.6.2 Habeas corpus na produção antecipada de provas em caso de processo suspenso com base no art. 366 do CPP

Desde a edição do Código de Processo Penal até o advento da Lei 9.271/1996, quando o réu era citado por edital e não comparecia à instrução, era considerado revel e o feito prosseguia de qualquer modo. Portanto, era possível chegar ao final do processo, proferindo o julgador sentença condenatória e expedindo, quando fosse o caso, mandado de prisão.

Muitos equívocos aconteceram, alguns concretizaram autênticos erros judiciários, pois a ausência do acusado limitava a produção da prova, em particular as que diziam respeito ao reconhecimento da autoria. Tudo isso associado ao fato de que era desprestigiada a ampla defesa.

A nova redação, dada ao art. 366, passou a mencionar que, citado por edital o réu, se não comparecer, nem constituir advogado, suspende-se o processo, suspendendo-se igualmente a prescrição. Diante disso, até que fosse localizado, não seria viável a produção de atos instrutórios. Entretanto, previu-se uma exceção: em caso de provas urgentes, pode o magistrado ordenar a sua viabilização.

Passou-se a debater o conceito de urgência. Alguns sustentaram que a prova testemunhal, sempre, representaria situação urgente, pois a memória, com o passar do tempo, não permanece viva, prejudicando a narrativa. Ocorre que, se tal hipótese fosse acolhida, a suspensão do processo não daria em nada, pois todas as testemunhas seriam inquiridas, não sobrando quase nada para depois do surgimento do réu.

Por isso, editou-se a Súmula 455 do STJ: “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

A pretensão de ouvir testemunhas, quando o processo está suspenso, deve ser calcada em situação realmente urgente, por exemplo, pessoa enferma ou muito idosa.

Se assim não for feito, gera-se nulidade absoluta, pois prejudicial à ampla defesa.

Supremo Tribunal Federal

• “1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve demonstrar a presença dos requisitos previstos no art. 225 do Código de Processo Penal. 2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que ‘[s]e o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal’. Precedentes. 3. Na espécie, o juízo de primeiro grau valeu-se de fórmulas de estilo genéricas aplicáveis a todo e qualquer caso, sem indicar os elementos fáticos concretos que pudessem autorizar a medida. 4. Ausente a indicação de circunstância excepcional que justificasse a antecipação da produção da prova testemunhal, há que se reconhecer a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 154.455 AgR, 2.a T., rel. Dias Toffoli, 28.08.2018, por maioria).

Superior Tribunal de Justiça 

• “1. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada. 2. Todavia, para invalidação do ato processual, exige-se arguição do vício em tempo oportuno e prova do prejuízo suportado pelo acusado. 3. Apesar da falta de motivação da decisão judicial, em atenção ao princípio da economia processual, mostra-se desarrazoado, depois de extenso período de tempo

(dezessete anos), determinar a repetição da audiência, máxime quando, em Juízo, as testemunhas somente confirmaram tudo o que foi averiguado durante o inquérito policial. 4. A agravante, que compareceu ao processo e indicou patrono de sua livre confiança, poderá requerer a repetição da prova e refutar seu conteúdo, desde que indique ao Juiz suficientes razões para tanto, sem maiores prejuízos ao direito de ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido” (AgRg no RHC 104.538/DF, 6.a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, 07.02.2019, v.u.).

 

8.6.3 Indeferimento de provas

Pode-se dar de acordo com o critério judicial, pois várias provas, requeridas por qualquer das partes, têm o conteúdo meramente protelatório. Se o juiz indeferir prova essencial ao julgamento da causa, vale a interposição de habeas corpus para sanar o problema. No entanto, se o indeferimento atinge uma prova secundária, não cabe recurso, nem habeas corpus. Nessa hipótese, a parte que se julgar ofendida pode levantar uma preliminar em grau de apelação.

Supremo Tribunal Federal

• “1. O deferimento de diligências na instrução processual possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, podendo o magistrado indeferir as provas que reputar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § 1.o, do Código de Processo Penal” (RHC 199.621 AgR, 2.a T., rel. Nunes Marques, 17.08.2021, v.u.).

 

8.6.4 Prolongamento do período de escuta telefônica

O art. 5.o da Lei 9.296/1996 estabelece o prazo máximo de quinze dias, prorrogável por igual tempo, constituindo, em nossa visão, uma autêntica ilogicidade na colheita da prova, uma vez que nunca se sabe, ao certo, quanto tempo pode levar uma interceptação, até que produza os efeitos almejados. Diante disso, a jurisprudência praticamente afastou essa limitação. Intercepta-se a comunicação telefônica enquanto for útil à colheita da prova. No mesmo prisma, Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas…, p. 31. Vicente Greco Filho, buscando o mesmo objetivo, mas com interpretação diversa propõe: “A lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então, que serão tantas quantas necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo” (Interceptação telefônica, p. 51, citando, ainda, vários outros autores que apoiam a tese da prorrogação tantas vezes quantas forem necessárias, como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Paulo Rangel, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Carlos Frederico Coelho Nogueira. Em contrário, menciona as posições de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Eduardo Luiz Santos Cabette). O Plenário desta Corte já decidiu que “é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5.o, caput, da Lei 9.296/1996 (HC 83.515/RS, rel. Min. Nelson Jobim)” (RHC 120.551/MT, 2.a T., rel. Ricardo Lewandowski, DJ 08.04.2014). 

Superior Tribunal de Justiça

• “1. Ao autorizar a quebra do sigilo telefônico do recorrente, o Magistrado descreveu, de maneira clara, a situação objeto da investigação, com a indicação de que haveria um grupo criminoso estabelecido na cidade de Ribeirão Preto – SP, com ramificações em vários municípios do estado de São Paulo e em outros estados da federação, que estaria agindo em diversas frentes criminosas, especialmente na prática dos crimes de tráfico de drogas, organização criminosa e lavagem de capitais. 2. A decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico – amparada na representação da autoridade policial e em minucioso relatório elaborado pelo Grupo de Investigações Sensíveis da Polícia Federal em Ribeirão Preto – evidenciou não só a impossibilidade de a prova ser feita por outros meios disponíveis, como também a imprescindibilidade da medida, conforme exigência prevista no art. 5.o da Lei n. 9.296/1996. De igual forma, houve a indicação e a qualificação dos indivíduos objeto da investigação, com menção também à forma de execução da diligência. 3. A lei permite a prorrogação das interceptações diante da demonstração da indispensabilidade da prova, sendo que as razões tanto podem manter-se idênticas às do pedido original quanto podem alterar-se, desde que a medida ainda seja considerada indispensável.

Essas posteriores decisões não precisam reproduzir os fundamentos da decisão inicial, na qual já se demonstrou, de maneira pormenorizada e concretamente motivada, o preenchimento de todos os requisitos necessários à autorização da interceptação, à luz dos requisitos constantes da Lei n. 9.296/1996. 4. A referência, feita na decisão de prorrogação (como nas seguintes), à permanência das razões inicialmente legitimadoras da medida de interceptação e ao contexto fático delineado pela autoridade policial não representa, pois, falta de fundamentação legal, porquanto o que importa, para a renovação, é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado, justificando a continuidade das interceptações mediante a demonstração de sua necessidade, tal como ocorreu na espécie. 5. A suspensão do monitoramento telefônico somente ocorreu porque, naquele momento, os investigados haviam deixado de usar os terminais interceptados; assim, após a realização de algumas diligências, com a descoberta de fatos novos, fez-se necessária a retomada da medida, o que, por si só, não conduz à ilegalidade das provas obtidas por meio das escutas telefônicas. 6. Recurso em habeas corpus não provido” (RHC 105.840/SP, 6.a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, 06.08.2019, v.u.).

[…]

Trecho extraído da obra Habeas Corpus, Ed. Forense, 5ª Edição, 2025.

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