Impunha o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”. Os delitos aos quais se refere são os hediondos, enumerados no art. 1º da referida Lei, acrescidos do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, da tortura e do terrorismo.
Não tínhamos dúvida de que se tratava de norma inconstitucional, pois feria, frontalmente, o princípio da individualização da pena. Afinal, individualizar implica em eleger a espécie de pena, seu quantum e o regime inicial para o seu cumprimento.
Notório, também, é que a individualização passa por três fases: legislativa, judiciária e executória. Ora, estabelecendo a lei que o regime, para os delitos hediondos e assemelhados, devesse ser o integralmente fechado, colocava uma pedra na individualização executória, não deixando ao juiz margem alguma para analisar, concretamente, de acordo com o merecimento de cada condenado, o regime mais adequado para o desenvolvimento do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Nas palavras de Alberto Silva Franco, “o princípio constitucional da individualização da pena, mercê do regime prisional progressivo, insere-se no tronco comum do processo individualizador que se inicia com a atuação do legislador, passa pela ação do juiz e se finda, ao atingir o nível máximo de concreção, na execução penal.
Destarte, excluir, legalmente, o sistema progressivo é impedir que se faça valer, na sua fase final, o princípio constitucional da individualização. Lei ordinária que estabeleça, portanto, regime prisional único, sem possibilidade de nenhum tipo de progressão atenta contra tal princípio e revela expressa ofensa a preceito constitucional”.7
No passado, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento ocorrido em 1992, em plenário, considerou constitucional tal dispositivo, mas, com a devida vênia, não laborou com acerto. Afinal de contas, a Constituição Federal, no art. 5º, XLVI, estipulou que “a lei regulará a individualização da pena” (grifamos), não se podendo dar à expressão o caráter absoluto de que o legislador, ao elaborar a norma, poderá realizar de pronto e sozinho a individualização da pena – ou de parte dela. Se assim fosse, mortas estariam a individualização judiciária e executória, bastando, por exemplo, que amanhã a lei fixasse para o homicídio a pena única de 20 anos de reclusão.
Admitir-se-ia essa intrusão do Legislativo na fixação da pena? Acolheria o sistema penal o legislador-juiz? Destinar-se-ia ao magistrado a singela tarefa de apenas verificar materialidade e autoria? Não se pode, pois, reduzir a tarefa de individualização a simples cálculos aritméticos, como vimos expondo ao longo deste trabalho, do mesmo modo que não se deve acatar o estabelecimento de regime único, obrigatório e padronizado para qualquer tipo de crime ou réu.
Poder-se-ia dizer, ainda, em abono ao regime fechado integral (embora hoje eliminado pelo advento da Lei 11.464/2007), que a própria Constituição previu, no art. 5º, XLIII, um regime mais severo aos crimes hediondos e assemelhados, tornando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, mas isso não significa que uma meta deva exterminar um princípio. Não quer dizer que o tratamento mais rigoroso ao crime hediondo deva eliminar o princípio constitucional da individualização da pena, construído após longa e extenuante caminhada, para evitar a malfadada padronização da sanção penal. O Brasil pode orgulhar-se de ser um dos países – senão o único – que inseriu em seu texto constitucional que a lei assegurará a individualização da pena, algo que outros sistemas preveem somente nos Códigos Penais ou é deduzido de lições doutrinárias. Destarte, seria inconcebível menosprezá-lo em face da edição de simples lei ordinária.
A previsão de que a lei regulará a individualização da pena quer dizer que existirão critérios suficientes, fixados em lei ordinária – o que, aliás, seria inviável constar na Constituição – para que o comando seja cumprido. O juiz da condenação deve ter ao seu dispor mecanismos suficientes para concretizar o quantum da pena, bem como o regime inicial, podendo o magistrado da execução penal conceder ou negar a progressão, igualmente, de acordo com o merecimento de cada condenado. Do voto do Ministro Marco Aurélio, pode-se extrair que “a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizerem presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. (…) Dizer que o regime de progressão no cumprimento da pena não está compreendido no grande todo que é a individualização preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o instituto, relegando a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou ao legislador de 1984”.8
É certo que um dos motivos que se podia alegar para ter sido eleita, por lei, a fixação do regime integral fechado seria a inadequada benevolência com que determinados juízes tratavam do sério problema da execução penal, concedendo progressão para todo e qualquer condenado, desde que se esvaziasse o cárcere, limitando os problemas de fiscalização de locais infectos e malcuidados. Com a complacência de órgãos do Executivo, que não zelam pelos presídios como deveriam, aliás, nem mesmo os constroem em número suficiente, foi-se agravando o problema da superlotação, restando ao Judiciário, vitrine maior quando rebeliões eclodem nas cadeias, administrar a crise. Do exposto, terminavam alguns juízes seguindo a linha do menor esforço, permitindo benefícios penais a quem efetivamente não merecia. E quando isso vinha a público, certamente sensibilizava o Parlamento, que agiu, então, coibindo, à sua maneira, com leis mais rigorosas, o círculo vicioso.
Novamente, insistimos, o equívoco sempre esteve – e ainda permanece presente – na cultura jurídico-penal de abandono da individualização cuidadosa da pena e, posteriormente, do descaso do juiz quanto ao seu cumprimento, associando-se à produção desenfreada de leis penais assistemáticas, causadoras de estragos profundos na coerência do Código Penal, por parte do Legislativo. A Lei dos Crimes Hediondos, segundo nos parece, é o produto dessa triste reunião.
Corrigiu-se, entretanto, parcela do erro. Em significativo julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de fevereiro de 2006, por maioria de votos, deliberou ser inconstitucional do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, quanto à fixação do regime integral fechado, pois ofensivo ao princípio constitucional da individualização da pena (HC 82.959-SP, rel. Marco Aurélio).
A individualização executória da pena retornou aos trilhos e a maioria dos juízes passou a seguir a orientação fixada pelo Pretório Excelso.
Não bastasse, para a positividade do princípio da individualização da pena, editou-se a Lei 11.464/2007, modificando o disposto no art. 2º, § 1º, da referida Lei 8.072/90, retirando-se a obrigatoriedade do regime fechado integral e passando-se a adotar, apenas, o regime fechado inicial.
8.3.1 Inconstitucionalidade do regime fechado inicial
Como se mencionou anteriormente, a Lei dos Crimes Hediondos passou por alterações, decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do STF acerca da inviabilidade do regime fechado integral, por ferir o princípio constitucional da individualização da pena. Modificado o art. 2º, § 1º, passou-se a permitir a progressão de regime, embora tenha sido mantido o regime inicial fechado obrigatório.
Sob tal aspecto, sempre nos pareceu viável que o legislador, dentro da sua parcela de responsabilidade pela individualização da pena (individualização legislativa) criasse algumas regras mais rigorosas para os crimes hediondos e equiparados.
Porém, em decisão incidental de inconstitucionalidade, proferida em 27 de junho de 2012, pelo Plenário do STF (HC 111.840-ES, rel. Dias Toffoli, m. v.), decidiu o Pretório Excelso ser incabível a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os delitos hediondos e equiparados, como o tráfico de drogas, por ferir a individualização da pena.
Sem dúvida, essa decisão consagra e prestigia o princípio constitucional referido, merecendo, sob tal prisma, inegável aplauso. No entanto, parece-nos não ter o legislador extrapolado nesse campo, uma vez que os delitos são mais críticos que outros e o regime fechado é apenas inicial.
De toda forma, fixado o entendimento pelo STF, pode-se questionar, igualmente, a limitação imposta pelo art. 33, § 2º, a, do Código Penal, no tocante à obrigatoriedade do regime fechado inicial para penas superiores a oito anos de reclusão.
Seguindo-se, fielmente, a individualização da pena, inclusive no campo do regime de cumprimento, cabe ao magistrado – e somente a ele – estabelecer qual será o mais indicado para iniciar a execução da pena.
Regime inicial fechado obrigatório: impossibilidade
Supremo Tribunal Federal
- “2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena” (HC 195.569 AgR, 2.a T., rel. Edson Fachin, 19.04.2021, v.u.).
- “A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto.” (HC 114.817/SP, 2.a T., 27.08.2013, v.u., rel. Gilmar Mendes).
- “O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a inconstitucionalidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010) e do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012), os quais, respectivamente, ao vedarem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e imporem regime inicialmente fechado para cumprimento de pena por crime de tráfico de drogas, violaram a garantia fundamental da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI).” (HC 112.979/MS, 1.a T., 18.06.2013, v.u., rel. Luiz Fux).
- “O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, sob a óptica do princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Carta da República, ao julgar o HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual impõe que as penas pelos crimes descritos na cabeça do artigo serão cumpridas inicialmente em regime fechado.” (AI 779.444 – AgR – ED/PR, 1.a T., 30.10.2012, v.u., rel. Dias Toffoli).
Superior Tribunal de Justiça
- “A Colenda Sexta Turma desta Corte assentou o entendimento de que se remete ao art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos, em atenção à garantia constitucional da individualização da pena, a despeito do advento da Lei 11.464/07: ‘Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/07, o fato é que, mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados –, a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição da pena’ (HC 207.398/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.a T., j. 23.08.2011, DJe 08.09.2011)” (HC 222.284/SP, 6.a T., j. 12.04.2012, v.u., rel. Maria Thereza de Assis Moura).
[…]
Trecho extraído da obra Individualização da Pena, Ed. Forense, 8ª Edição, 2022.
- Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, p. 1195.
- STF, HC 69.603-1, apud Alberto Silva Franco, Leis penais especiais… cit., p. 1199.
FAQ
O que previa originalmente a Lei dos Crimes Hediondos sobre o regime prisional?
Ela impunha o cumprimento integral da pena em regime fechado para crimes hediondos e delitos equiparados.
Por que o regime fechado integral foi considerado inconstitucional?
Porque impedia a individualização executória da pena e retirava do juiz a análise concreta sobre o regime adequado ao condenado.
O que significa individualização da pena nesse contexto?
Significa que a pena deve ser ajustada ao caso concreto, envolvendo a fixação da espécie, da quantidade e do regime de cumprimento, inclusive na fase de execução.
Qual foi a importância do julgamento do STF sobre o tema?
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do regime fechado integral por violação ao princípio constitucional da individualização da pena.
O que mudou com a Lei 11.464/2007?
A lei retirou a obrigatoriedade do regime integralmente fechado e passou a prever apenas o regime fechado inicial.
O regime inicial fechado obrigatório também foi questionado?
Sim. O texto mostra que esse modelo também foi considerado incompatível com a individualização da pena em decisão posterior do STF.
A hediondez do crime basta, sozinha, para impor o regime mais gravoso?
Não. Segundo a jurisprudência destacada no artigo, a gravidade abstrata do delito não autoriza, por si só, a imposição automática do regime fechado.
O que o juiz deve considerar para fixar o regime inicial?
Deve observar os critérios legais aplicáveis, a quantidade da pena, as circunstâncias judiciais e a singularidade do caso concreto, com fundamentação adequada.
Por que esse tema é importante para quem estuda ou atua em Direito Penal?
Porque revela os limites da legislação penal mais severa, a força normativa da Constituição e o papel decisivo da individualização da pena na execução penal.
