Ônus da Prova

O termo ônus provém do latim – onus – e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus da prova quer dizer encargo de provar.²⁰ Ônus não é dever, em sentido formal, pois este não se constitui em obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção autônoma. Entretanto, não é demais salientar que as partes interessadas em demonstrar ao juiz a veracidade do alegado possuem o dever processual de fazê-lo. Do contrário, haveria uma sanção processual, consistente em perder a causa.²¹

Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação (art. 156, caput, CPP). Como ensinam Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes, o ônus é a “subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio”, enquanto a obrigação significa a “subordinação de um interesse próprio a outro, alheio”.²²

Ônus da prova, em outro enfoque, é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito”.²³

Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta. Imagine-se que afirme ter matado a vítima, embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, como regra, até porque o fato e suas circunstâncias concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados previamente pelo órgão acusatório. Saliente-se, no entanto, que tal ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio pro reo. Com isso, alegada alguma excludente, como a legítima defesa, por exemplo, feita prova razoável pela defesa e existindo dúvida, deve o réu ser absolvido e não condenado. Assim, embora a acusação tenha comprovado o fato principal – materialidade e autoria –, a dúvida gerada pelas provas produzidas pelo acusado, a respeito da existência da justificativa, deve beneficiar a defesa. Lembremos constituir dever da acusação provar que o réu cometeu um crime, o que envolve, naturalmente, a prova da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Mais detalhes podem ser encontrados em nosso livro Provas no processo penal, item 1.6.

Bentham, com acuidade, observa que, mesmo se podendo conciliar a suposição de inocência com a suposição de boa-fé por parte do acusador, a presunção deve sempre pender a favor do réu. Deve crer-se mais facilmente na temeridade, no erro e na paixão provocada pelo delito, especialmente quando grave. A presunção contra a acusação é, todavia, mais forte nos casos em que se trata de fatos derivados de espírito de grupo, de corpo, de interesses sectários, opiniões religiosas e, também, o de falsas noções populares.²⁴ Há, de fato, uma tendência de se acreditar na acusação, pois realizada por um órgão (pretensamente) imparcial, composto de pessoas dignas, que não iriam lidar com a mentira. Há, para os leigos, a presunção de veracidade, quando a imprensa notifica algum fato criminoso com ênfase, cheio de indicações de provas e como se fosse algo consumado. É preciso muito esforço do Judiciário para agir com imparcialidade e não se deixar envolver pela pretensa opinião pública, julgando cada caso – dos desconhecidos da mídia aos mais divulgados – com absoluta isenção. Quando se percebe um juiz personalista, que chama a si tudo ou quase tudo relacionado com o crime principal, pode realizar, nessa busca excessiva por concentração de poder de julgar, um trabalho pior do que a atividade do inquisidor da Idade Média, pois este, em várias épocas, defendia o mais fraco do mais forte. E não julgava inúmeros casos por conexão: cada caso era um caso. Longe de defender o inquisidor, que muitos excessos cometeu, mas o papel, nestas linhas, é promover uma comparação com um juiz parcial de hoje e um parcial de ontem.

Registre-se, desde logo, não ser exigível a autoincriminação no processo penal, significando que o réu não está obrigado a fornecer prova contra si. Assim, qualquer prova que lhe for demandada pelo juiz, implicando prejuízo para sua defesa, pode ser negada. Ex.: não está o réu obrigado a fornecer material de próprio punho para a realização de exame grafotécnico, caso entenda que tal prova lhe é prejudicial. O princípio que protege o réu contra a autoincriminação é consagrado na doutrina e na jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal, advindo, em última análise, do seu estado natural de inocência.

Álibi é a alegação feita pelo réu, como meio de provar a sua inocência, de que estava em local diverso de onde ocorreu o delito, razão pela qual não poderia tê-lo cometido.²⁵ É, como regra, ônus seu provar o álibi, embora tal mecanismo não possa levar à isenção da acusação de demonstrar o que lhe compete, isto é, ainda que o réu afirme ter estado, na época do crime, em outra cidade, por exemplo, tendo interesse em produzir a prova cabível, tal situação jamais afastará o encargo da parte acusatória de demonstrar ao juiz a materialidade e a autoria da infração penal. Por outro lado, sabe-se ser impossível fazer prova negativa, ou seja, demonstrar que nunca se esteve em um determinado local, razão pela qual é preciso cuidado para não levar o acusado a ter o ônus de provar o irrealizável.

4.1 A inversão do ônus da prova

Cuidando-se de um desdobramento natural do princípio constitucional da presunção de inocência, todos são inocentes até prova em contrário, produzida pelo Estado-acusação e confirmada por decisão judicial condenatória com trânsito em julgado. Por isso, é de curial relevância afirmar e fazer cumprir que o ônus da prova é da acusação; jamais do acusado. Entretanto, tem-se tornado relativamente comum, em decisões judiciais de vários graus de jurisdição, a admissão da inversão do ônus da prova, transferindo a tarefa de evidenciar a sua inocência ao réu.

Não são poucos os julgados a defender que, por exemplo, se alguém é encontrado dirigindo um veículo roubado, cabe-lhe o ônus de provar que não o subtraiu, nem tampouco é o receptador.

Do mesmo modo, tornou-se habitual exigir-se do acusado o ônus de demonstrar que, surpreendido com droga ilícita, por menor quantidade que seja, deva ele demonstrar não ser traficante, mas usuário.

Parece-nos desnecessária essa afirmação, que tem sido claramente exposta nos autos, de que o ônus da prova é do réu, pois o órgão acusatório, com um mínimo de esforço, tem condições de demonstrar quem é a pessoa a dirigir o veículo roubado ou quem é o sujeito a portar determinada quantidade de drogas. Se o Estado não conseguir produzir esse tipo de prova, está-se apontando para a falência dos órgãos investigatórios e acusatórios estatais.

Em suma, se essa tendência se firmar na jurisprudência pátria, cai por terra o princípio da presunção de inocência. Ocorre que se trata de um direito/garantia humana fundamental, expressamente previsto na Constituição Federal.

4.2 Momentos cabíveis para a produção de provas determinadas pelo juiz

Diz a lei que o magistrado poderá fazê-lo durante a instrução, que se encerra, normalmente, na audiência de instrução e julgamento (arts. 402, 534, 411, § 3.º, CPP).

A atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo, que é a prolação da sentença.

Aliás, quem é contrário ao poder instrutório atribuído ao magistrado, no processo criminal, faz parte daqueles que tem aversão à verdade real, buscando inibir o órgão julgador de satisfazer o seu livre convencimento. Quanto mais atrelado estiver o juiz à absoluta inércia, maior dificuldade terá para formar a sua convicção. Por isso, em muitos casos, acabará sendo obrigado a decidir em favor do réu (in dubio pro reo). Esquecem-se os adversários da verdade real que o magistrado também busca a prova em prol do acusado. Não são poucas as vezes em que praticamente supre a deficiência da defesa, valendo-se de provas importantes, por ele mesmo coletadas, a fim de absolver o acusado.

Os adversários da busca da verdade real esquecem-se de que estão militando no Brasil, onde ainda há enorme carência de bons operadores do direito, especialmente defensores para a população pobre e desamparada. Suas teses não são minimamente práticas, mas somente teóricas, doa a quem doer.

É preciso lembrar que a inspeção judicial, advinda do processo civil, é plenamente aplicável no âmbito do processo penal. Utiliza-se, por analogia, o CPC/2015: “Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa. Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos. Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: I – julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II – a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; III – determinar a reconstituição dos fatos. Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa. Art. 484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia”.

A Lei 11.690/2008 introduziu a possibilidade de o juiz ordenar, mesmo antes do início da ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida (art. 156, I, CPP), além de poder determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre qualquer ponto relevante (art. 156, II, CPP).

Segundo nos parece, quando o magistrado atua, de ofício, durante a instrução processual, está em busca da verdade real e não há mal algum, a não ser que se vislumbre nítida parcialidade na sua atividade. Porém, na fase investigatória, não tem cabimento valer-se de iniciativa própria para a produção de qualquer espécie de prova, pois o inquérito destina-se ao Ministério Público (ou à vítima, em caso de ação penal privada), mas não ao juiz.

Seguiu-se o sistema, há muito existente no processo civil, agora reiterado no CPC: “Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”. O inciso I é o mais adequado ao processo penal. O inciso II somente seria viável se já houvesse a Justiça Restaurativa. Finalmente, o inciso III guarda correlação com a própria função do inquérito policial e possui harmonia com o sistema processual penal.

Segue a lição oportuna de Marcos Zilli: “dotar o julgador de poderes instrutórios implica formatar o processo penal em razão de suas próprias especificidades e exigências. É expressão do compromisso com a dimensão pública dada pela natureza dos interessados envolvidos. Tal iniciativa instrutória não implica supremacia do julgador e aniquilamento das partes, algo mais próximo de um autoritarismo do que de um processo estruturado em bases democráticas. Em realidade, uma marcha processual em que cada um dos atores desempenha o seu papel original é perfeitamente compatível com tais iniciativas, desde que complementares à atuação das partes e imprescindíveis para o esclarecimento de dúvidas relevantes para o deslinde da causa”.²⁶

[…]

Trecho extraído da obra Curso de Direito Processual Penal, Ed. Forense, 23ª Edição, 2026.

---

20. É a “obrigação atribuída a um sujeito processual de dar a prova do que afirma, sem a qual a afirmação fica privada de todo o valor jurídico, sendo de tudo inatendível, essa alegação, torna-se, assim, irrelevante” (Romeu Pires de Campos Barros, Sistema do processo penal brasileiro, p. 36).
21. Segundo Taruffo, “a função do ônus da prova é permitir ao tribunal resolver o caso quando os fatos principais não forem provados. (…) O princípio do ônus da prova é também um recurso para se resolver a incerteza acerca da prova dos fatos principais: ante a incerteza, os fatos são considerados inexistentes” (A prova, p. 143).
22. Da prova penal, p. 33.
23. Gustavo Badaró, Ônus da prova no processo penal, p. 173.
24. Tratado de las pruebas judiciales, p. 18, tradução livre.
25. Nos termos de Espínola Filho, o álibi é a “prova indiciária negativa da autoria, firmada pela conclusão de não ter podido praticar o delito quem é indigitado como autor, porque, tendo estado em lugar muito diverso daquele onde se registrou a infração, necessitava, para transportar-se, de um para outro desses lugares, de espaço de tempo maior do que separa o momento em que o delito se levou a efeito e o em que, provadamente, estava em ponto inteiramente diferente, bem se compreende, com os rapidíssimos meios de locomoção hodiernos, muito mais difícil se torna assentar, como impossibilidade absoluta, a da presença no lugar da infração” (Comentários ao Código de Processo Penal, v. III, p. 191).
26. “O poder instrutório do juiz no processo penal”, in: Rascovski (coord.), Temas relevantes de direito penal e processo penal, p. 154.
    

    ---