Importunação Sexual

5.1 Importunação sexual

5.1.1 Tipo objetivo

A figura típica do art. 215-A emergiu por conta de fatos, captados pelo Congresso Nacional, ocorridos no cenário de condutas lesivas à dignidade sexual, mas que não se adequavam a qualquer delito previsto no Código Penal, sendo que, no máximo, poderia tratar-se da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, cominada a pena de multa. Cuidou-se de evento externado num ônibus, na cidade de São Paulo, onde um passageiro masturbou-se e ejaculou sobre uma mulher em 2017. Buscou-se tipificar o fato em estupro, porém, faltava-lhe substância para tanto, vez que não houve violência ou grave ameaça contra a vítima. Esta, no entanto, ficou muito abalada e consternada, razão pela qual se percebeu a inocuidade da punição do agente pela simples contravenção de importunação ao pudor.¹

Editou-se a Lei 13.178, de 24 de setembro de 2018, prevendo a importunação sexual (art. 215-A, CP), além de incluir outras alterações relevantes.

Praticar é a conduta principal, significando realizar, executar algo ou cometer, em suas formas básicas, tendo por objeto ato libidinoso (ato voluptuoso, lascivo, apto à satisfação do prazer sexual). Para deixar clara a existência de uma vítima direta – e não algo voltado à coletividade (como é o caso da prática de ato obsceno – art. 233, CP) –, inseriu-se a expressão contra alguém (contra qualquer pessoa humana, sem distinção de gênero).

Em suma, o tipo representa a execução de ato lascivo contra a vítima, com a meta de satisfazer o seu prazer sexual ou de outrem. Mesmo sendo desnecessário, ingressou-se com elementos pertinentes à ilicitude, moldando a expressão sem a sua anuência (sem autorização, sem consentimento válido da parte ofendida). Portanto, havendo a concordância, cuida-se de fato atípico.

A descrição típica permite a compreensão da conduta a ser punida: qualquer um que realize ato libidinoso em relação a outra pessoa (com ou sem contato físico, mas visível e identificável), satisfazendo-se sexualmente (ou permitindo que terceiro se satisfaça), sem haver concordância válida.

Nesse contexto, pessoas acima de 14 anos podem dar consentimento legítimo para o contato sexual. Por outro lado, sem o consentimento, inúmeras condutas podem ser inseridas no cenário da importunação sexual: masturbar-se na frente de alguém de maneira persecutória; ejacular em alguém ou próximo à pessoa, de modo que esta se constranja; exibir o pênis a alguém de maneira persecutória; tirar a roupa diante de alguém, igualmente, de maneira persecutória, entre outros atos envolvendo libidinagem, desde que se comprove a finalidade específica de satisfação da lascívia, ao mesmo tempo que constranja a liberdade sexual da vítima.

Afinal, quem faz xixi na rua pode até exibir o pênis, mas a sua finalidade não tem nenhum liame com prazer sexual. Diga-se o mesmo do ato de tirar a roupa: pode ter conotação artística, naturista, necessária para algo, mas sempre desprovida de libidinagem.

Quanto ao menor de 14 anos, considerando-se inexistir consentimento válido para qualquer ato libidinoso, deve-se analisar o caso concreto, ou seja, conforme a espécie de ato sexual praticado pode configurar estupro de vulnerável, na forma tentada ou consumada. Eventualmente, pode-se aplicar o tipo do art. 215-A para condutas menos lesivas. Porém, um aspecto é relevante: qualquer delito sexual contra crianças precisa contar com um mínimo de discernimento para configurar a lesividade. Ilustrando, um bebê de alguns meses não tem noção suficiente para distinguir o que seja conduta sexual de outra qualquer.

A jornalista Ana Paula Araújo indica que “abusadores de transporte público existem aos montes e não é de hoje que as mulheres sabem disso, em geral por já terem passado por algum tipo de experiência similar às que eu descrevi. (…) O resultado foi que simplesmente 97% das mulheres afirmaram ter passado, pelo menos uma vez, por uma situação dessas, seja em ônibus, trens, metrôs ou em táxis e carros de aplicativos de transporte particular. Quarenta e um por cento delas relataram já ter trocado de lugar no transporte coletivo por medo, depois de serem encaradas sem trégua por algum homem. Outras 35% dizem que já foram ‘encochadas’. Há ainda as cantadas indesejadas, os comentários de cunho sexual, os homens que passam a mão pelo corpo das passageiras, os que se masturbam, os que fazem gestos obscenos ou mostram as partes íntimas, os que fotografam mulheres sem autorização e até os que as beijam à força”.²

E segue a autora: “existe um transtorno psiquiátrico que leva homens a se esfregarem em mulheres no transporte público. É chamado frotteurismo, termo derivado da palavra francesa frotter, que significa esfregar, ou frotteur, no caso de quem se esfrega. Os portadores desse distúrbio dependem exclusivamente de estar em aglomerações para satisfazer sua necessidade sexual, se esfregando no corpo de alguém sem autorização, até finalizar o ato, o que no caso dos homens significa ejacular. É um tipo de parafilia que exige psicoterapia e medicação, mas, assim como no caso da pedofilia, é um transtorno raro, que atinge poucas pessoas, o que também não justifica nenhum abuso, que continua a ser um caso de polícia”.³

Como diz Charum, “muitos homens sentem um certo prazer erótico ao se esfregarem contra as coxas ou nádegas de uma mulher num veículo coletivo superlotado, como no ônibus, no metrô ou mesmo num elevador. Procuram esfregar-se, mas o simples ato de se encostarem e de se comprimirem contra aquelas partes do corpo já lhes proporciona prazer. Por isso, o frotteurismo é considerado também uma forma leve de desacato físico sexual ou de violência sexual”.⁴

Deve-se lembrar a molestação sexual denominada bolinagem, que significa “navegar o barco com a proa bem cingida à linha do vento. Significa também estabelecer contatos voluptuosos com alguém em uma aglomeração de pessoas; deriva do inglês bowline (proa do navio), através do francês bouline. No Brasil, bolinar é também conhecido como sarrar e xumbregar”.⁵

5.1.2 Confronto com o art. 217-A

Os tribunais superiores têm indicado a inaplicabilidade do art. 215-A quando o contato sexual, de qualquer espécie, for praticado com menor de 14 anos, apontando a tipificação do estupro de vulnerável.

Entretanto, há situações de mínimo contato íntimo com o menor de 14 anos, de modo a tornar excessiva a pena mínima de 8 anos de reclusão, sendo mais apropriada uma punição menor, como a prevista no art. 215-A. É preciso ponderar, nesse cenário, o princípio constitucional da proporcionalidade.

5.2 Sujeitos e objetos do crime

O sujeito ativo é o autor do ato libidinoso, logo, qualquer pessoa. O sujeito passivo é o alvo do ato libidinoso, podendo ser qualquer pessoa.

O objeto material é a pessoa contra a qual o ato libidinoso é dirigido. O objeto jurídico é a dignidade sexual no cenário da liberdade sexual.

5.3 Tipo subjetivo

É o dolo, mas está presente o elemento subjetivo específico, consistente em satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. Não há a forma culposa.

5.4 Classificação e tentativa

Trata-se de crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material (delito que exige um resultado naturalístico, consistente na efetiva prática do ato libidinoso, visível e certo para a vítima, acarretando lesão à sua liberdade sexual).

O delito é de forma livre (a libidinagem pode ser realizada de qualquer maneira); comissivo (trata-se de crime de ação, conforme evidencia o verbo nuclear do tipo); instantâneo (o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo); de dano (consuma-se com a lesão à liberdade sexual de alguém).

É unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa) e plurissubsistente (a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos).

Admite tentativa, embora de rara configuração.

5.5 Jurisprudência

Confronto entre os crimes dos arts. 215-A e 217-A

• STF: “O tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais” (HC 182.075, 1.ª T., rel. Marco Aurélio, j. 08.06.2020, v.u.).
• STF: “2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos. 3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes” (HC 172.970 AgR, 2.ª T., rel. Edson Fachin, j. 04.05.2020, v.u.).
• STJ: “3. Não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018), ‘a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos’ (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é ‘inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade’ (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei). 4. No caso, a conduta do réu, consistente em passar a mão por cima e por dentro da roupa, na vagina e nos seios, bem como esfregar o pênis no pé da vítima, menor de 14 anos de idade, ajusta-se ao tipo penal do art. 217-A do CP” (AgRg no REsp 1.808.319/RS, 5.ª T., rel. Ribeiro Dantas, 28.05.2019, v.u.).

Desclassificação do art. 217-A para o 215-A

• STJ: “2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu que ‘[…] o réu, de fato, abordou a vítima, interceptou sua passagem, e passou a mão em seu seio e cintura’. Contudo, considerou que tal conduta não configuraria o delito de estupro. No entanto, ‘[n]os termos da orientação desta Corte, o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013)’ (AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018). 3. Não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/09/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. 4. Agravo regimental desprovido, mas com a concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de readequar a classificação do tipo penal, considerando a superveniência de lei penal mais benéfica ao réu (Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018 – crime de importunação sexual – art. 215-A do Código Penal), e, por conseguinte, ajustar sua pena, tornada definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, cabendo ao juízo das execuções penais realizar a detração” (AgRg no REsp 1730341/PR, 6.ª T., rel. Laurita Vaz, 23.10.2018, v.u.).
• TJSP: “Estupro de vulnerável – Forte abraço dado de frente e esfregada das partes íntimas, com roupa, sob o corpo da vítima, também com roupa, e colocação da mão da menor no órgão genital, por cima da vestimenta – Suficiência probatória – Palavra da ofendida corroborada por outros elementos de convicção – Não caracterização, na hipótese, do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, em respeito ao princípio da proporcionalidade – Crime que se caracteriza com conjunção carnal ou ato libidinoso equiparável em termos de gravidade e ofensa significativa ao bem jurídico tutelado que é a proteção sexual do vulnerável em termos também de desvalor do resultado jurídico contido na tipificação legal – Impossibilidade, por outro lado, de reconhecimento de mera contravenção de importunação ofensiva ao pudor, ante a gravidade da conduta – Desclassificação da conduta pela qual condenado o apelante para o novo tipo do artigo 215-A, do Código Penal – Possibilidade – Retroatividade da lei penal posterior mais benéfica” (Apelação Criminal 0001487-40.2017.8.26.0024, 12.ª C., rel. Heitor Donizete de Oliveira, 02.03.2021, v.u.).
• TJSP: “Apelação – Estupro de Vulnerável – Sentença condenatória – Insurgência do réu – Depoimento de testemunha, avó da criança, que merece credibilidade – Negativa do réu que restou isolada nos autos – Ato praticado pelo acusado que não pode ser considerado como conduta libidinosa equiparada a estupro de vulnerável – Desclassificação para o delito de importunação sexual, ante a menor gravidade da conduta comprovada (réu que estava encostado na vítima, que permanecia de costas e dormindo, enquanto ele se masturbava) – Dicção do disposto no art. 215-A, CP – (…) Recurso provido em parte para desclassificar o estupro de vulnerável para importunação sexual, redimensionando-se, assim, o quantum da reprimenda, e fixar o regime aberto e substituir a pena corporal por restritivas de direitos” (Apelação criminal 1500040-71.2020.8.26.0691, 13.ª Câmara de Direito Criminal, rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, 22.02.2021, v.u.).

Desclassificação do art. 213 para 215-A

• TJRS: “A prova dos autos revela que o acusado, no ano de 2011, na cidade de Santa Maria, praticou contra a vontade de sua filha, de 14 anos de idade, atos libidinosos diversos da conjunção carnal, pois passou-lhe as mãos no corpo e nos seios, bem como subiu em seu corpo, ambos despidos, e tentou penetrá-la, sem lograr êxito, por estar embriagado (fato 01). Já no ano de 2012, na cidade de Canoas, o réu cometeu fato semelhante, pois deitou-se onde a vítima estava manipulou o seu corpo e seus seios (fato 02). Vítima que, quando ouvida, narrou os fatos detalhadamente, sendo sua palavra corroborada por outros elementos de prova, inclusive pela avaliação psicológica. Ausência de motivos para uma falsa imputação. Materialidade e autoria comprovadas. Tese de insuficiência probatória desacolhida. Palavra da vítima. Nos crimes contra a dignidade sexual, o depoimento da vítima assume especial relevo, pois geralmente é a única prova do acontecimento do delito, comumente praticado às escondidas, na clandestinidade do lar, como no caso. Desclassificação. Além de não haver descrição na denúncia, relativamente ao primeiro fato, da violência ou grave ameaça supostamente perpetrada, não houve comprovação de constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, para a prática dos abusos sexuais por parte do acusado. Não obstante, estando nitidamente comprovado que a vítima, com 14 anos de idade, teve contra si praticados atos libidinosos sem sua anuência, os fatos denunciados merecem ser desclassificados para o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do CP. Inviável a desclassificação para a (atualmente revogada) contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (artigo 61 da Lei de Contravenção Penais), na medida em que os atos sexuais praticados pelo acusado indiscutivelmente atingiram a liberdade sexual da vítima e foram praticados na clandestinidade do lar, e não em local público ou acessível ao público, de modo que inviável o acolhimento do pleito defensivo de desclassificação para a referida contravenção penal” (Apelação criminal 70081545600, 6.ª Câmara Criminal, rel. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, 28.11.2019, m.v.).

Meio de execução do delito do art. 215-A

• TJSP: “Tio da vítima que, aproveitando-se de momento de sono da sobrinha, abaixa sua calça e lambe sua vagina. Situação que ensejou o despertar da ofendida, passando a gritar e acordar seu esposo, que dormia no mesmo cômodo. Grande relevância da gravação audiovisual, que demonstra com clareza o abalo sofrido pela vítima, relatando o ocorrido aos prantos. Depoimento do esposo da ofendida, confirmando o ocorrido. Ausência de dúvidas quanto à responsabilidade do réu. Pleito de desclassificação. Necessidade. Ausência de fraude ou meio que dificultou a defesa da ofendida. O sono, em verdade, denota a ausência de consentimento da vítima. Necessária desclassificação para importunação sexual – art. 215-A do Código Penal. Pena fixada no mínimo legal, em 1 ano de reclusão. Regime aberto mantido. Apelo parcialmente provido para dar nova tipificação à conduta e fixar a pena em 1 ano de reclusão” (Apelação criminal nº 1500502-46.2019.8.26.0567, 16.ª Câmara de Direito Criminal, rel. Guilherme de Souza Nucci, 28.04.2020, v.u.).

Desclassificação do art. 215-A para o art. 233

• TJSP: “Importunação sexual (art. 215-A). Conjunto probatório convergente para o fato de o réu estar com o pênis à mostra em local público. Desclassificação para o crime do artigo 233, do Código Penal. Possibilidade. Imprescindibilidade de contato físico entre e apelante e vítima para a tipificação do artigo 215-A, do mesmo Código” (Apelação Criminal 1513519-65.2020.8.26.0228, 16.ª C., rel. Camargo Aranha Filho, 07.01.2021, v.u.).

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Trecho extraído da obra Tratado de Crimes Sexuais, Ed. Forense, 2022.

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1. Disponível em: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/homem-e-preso-suspeito-de-ato-obsceno-contra-mulher-em-onibus-3-caso-em-sp.ghtml. Acesso em: 30 ago. 2021. O fato se repetiu, posteriormente, em outras localidades, dentre as quais se pode mencionar a cidade de Salvador (BA) em 2020: https://g1.globo.com/ba/bahia/noticia/2020/01/27/homem-e-preso-em-flagrante-apos-ejacular-em-mulher-dentro-de-onibus-coletivo-de-salvador.ghtml. Acesso em: 30 ago. 2021.
2. Abuso. A cultura do estupro no Brasil, p. 190-191.
3. Idem, p. 192.
4. Isaac Charum, O estupro e o assédio sexual, p. 153.
5. Idem, p. 156.

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