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Estupro no casamento

O cônjuge como sujeito ativo do crime de estupro

Deve-se incluir o marido ou a esposa como sujeito ativo do crime de estupro, uma vez que o cônjuge não é objeto sexual, cada qual possuindo iguais direitos no contexto da sociedade conjugal, como lhe assegura a Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 5º). [No mesmo sentido, Fabio Agne Fayet, O delito de estupro, p. 53.]

Antigamente, tinha o homem o direito de subjugar a mulher à conjunção carnal, com o emprego de violência ou grave ameaça, somente porque o direito civil assegura a ambos o débito conjugal. Alegava-se exercício regular de direito. Comentando os crimes sexuais, na década de 1940, Noronha dizia que “as relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo direito e dever recíprocos dos que casaram. O marido tem o direito à posse sexual da mulher, direito ao qual ela não se pode opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não pode furtar-se ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é a perpetuação da espécie. Qualquer violência da parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para se furtar à união sexual seja um mero capricho ou um fútil motivo, podendo, entretanto, ele responder pelo excesso cometido”. Crimes contra os costumes, p. 43-44.] Admite o autor que a mulher se recuse à relação sexual se for anormal (sexo anal) ou o marido estiver acometido de doença venérea. No mesmo caminho, Chrysolito de Gusmão reconhecia que as relações sexuais eram um dos deveres do casamento; portanto, se o marido usasse violência para obter a submissão da esposa ao ato sexual normal, poderia ofender a ética matrimonial, mas não havia ilícito penal. [Dos crimes sexuais, p. 162. No mesmo sentido, Viveiros de Castro, Os delictos contra a honra da mulher, p. 124-125.] 

No entanto, hoje, a recusa da mulher à relação sexual não cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o término da sociedade conjugal na esfera civil, por infração a um dos deveres do casamento. [No mesmo prisma, Walter Perron, El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el derecho penaalemán. Delitos contra la libertad sexual, p. 60.] “O que aproxima os cônjuges é o amor ou, se quisermos, o desejo sexual, jamais uma regra jurídica.” [João Mestieri, Do delito de estupro, p. 58.] Os direitos à incolumidade física e à liberdade sexual estão muito além do simples desejo sexual que um cônjuge possa ter em relação ao outro, pois, acima da sua condição de parte na relação conjugal, prevalece a condição de ser humano, possuidor, por natural consequência, do direito inviolável à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança (art. 5º, caput, CF); além do que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (art. 5º, I, CF). 

Infelizmente, a mulher sempre foi considerada objeto sexual do homem e, por isso, o estupro tinha por sujeito passivo somente pessoas do sexo feminino. A situação alterou-se com a nova redação do art. 213, de forma que ambos (homem e mulher) são protegidos no cenário da liberdade sexual. Não se desconhece, por certo, a dificuldade probatória que advém de um estupro cometido no recanto doméstico, inexistindo, muitas vezes, testemunhas da violência ou da grave ameaça, mas também porque a singela alegação da mulher (ou do homem) de ter sido estuprada(o) pelo(a) marido(esposa) pode dar margem a uma vindita, de ordem pessoal, originária de conflitos familiares.

Entretanto, a complexidade da prova, nessas situações, jamais poderá servir de pretexto para o Judiciário fechar as portas à mulher violentada pelo marido (ou ao marido estuprado pela esposa), sob o vetusto argumento de ter havido exercício regular de direito. Havia penalistas que sustentavam a possibilidade de a mulher não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo. Tal assertiva não se sustenta e vamos além, pois ela pode recusar-se sempre que quiser. Se o marido não suportar tal situação, o caminho é a separação judicial, mas jamais o estupro. O mesmo se diga em relação ao homem quando não quiser a relação sexual. Finalizamos com Nilo Batista: “A posição predominante pode assim ser sintetizada: o marido não pode cometer violência contra a mulher, salvo se for para obrigá-la à conjunção carnal. Se isto faz algum sentido, é o sentido de que a bestialidade e o desrespeito só encontram guarida no matrimônio”. [Estupro – O marido como sujeito ativo, Decisões criminais comentadas, p. 71.]

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Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 3, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.

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Abandono de incapaz

Abandono de incapaz: entenda as implicações legais e consequências

Abandonar quer dizer deixar só, sem a devida assistência. O abandono de incapaz, nesse caso, não é imaterial, mas físico. Portanto, não é o caso de se enquadrar, nesta figura, o pai que deixa de dar alimentos ao filho menor, e sim aquele que larga a criança ao léu, sem condições de se proteger sozinha. É o disposto no art. 133 do Código Penal.

A segunda parte do tipo diz respeito a abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Cuidado representa condutas que demandam atenção, zelo, cautela. É a figura mais ampla das quatro previstas. Ex.: a pessoa que está enferma não pode ser abandonada, pois está momentaneamente incapacitada. Assim fazendo o agente, configurado está o delito previsto neste artigo. Guarda trata de um nível mais intenso de cuidado, pois exige proteção, amparo e vigilância. É figura destinada à proteção de pessoas que necessitam receber mais do que mera atenção ou zelo, pois demandam abrigo do agente. Ex.: o filho pequeno não pode deixar de receber proteção, pois seu estado de incapacidade é permanente, durante a fase infantil. Vigilância é uma figura sinônima de cuidado, que está abrangida pela guarda. Reserva-se este termo do tipo penal para as vítimas que são capazes, em regra, embora, por estarem em situações excepcionais, podem tornar-se incapazes de se defender. Ex.: um guia turístico tem o dever de vigiar os turistas sob sua responsabilidade num país estrangeiro, de língua e costumes totalmente estranhos, além de poder possuir este locais de particular periculosidade. Autoridade é o vínculo que se estabelece, legalmente, entre uma pessoa que tem o direito de dar ordens a outra, de modo que dessa relação defluem os deveres de cuidado, guarda ou vigilância, conforme o caso. Ex.: se o sargento convoca a tropa para uma missão secreta num cenário hostil e perigoso, tem o dever de não abandonar os soldados, não conhecedores do lugar, que para ali foram exclusivamente atendendo a um comando. 

A derradeira parte do abandono de incapaz é a inaptidão para se defender, que não se trata de um conceito jurídico, mas real. Portanto, deve-se considerar qualquer indivíduo que, em determinada situação, esteja incapacitado para defender-se, ainda que seja maior, física e mentalmente sadio, sem qualquer tipo de enfermidade permanente.

A pena para quem comete o crime previsto no art. 133, caput, é de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos. Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave, reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Caso, resulte morte, reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Por fim, as penas aumentam-se de 1/3 (um terço) se: a) se o abandono ocorre em lugar ermo; b) se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. c) se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

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Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 2, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.

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Reabilitação penal

É a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação. Ou, como ensinam Reale Júnior, Dotti, Andreucci e Pitombo, “é uma medida de Política Criminal, consistente na restauração da dignidade social e na reintegração no exercício de direitos, interesses e deveres, sacrificados pela condenação”. [Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 263.] Antes da Reforma Penal de 1984, era causa extintiva da punibilidade (art. 108, VI, CP/1940); atualmente é instituto autônomo que tem por fim estimular a regeneração.

Tal como foi idealizado e de acordo com o seu alcance prático, trata-se, em verdade, de instituto de pouquíssima utilidade. Suas metas principais são garantir o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação do sentenciado, bem como proporcionar a recuperação de direitos perdidos por conta dos efeitos da condenação. Ocorre que, no art. 202 da Lei de Execução Penal, consta que, “cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”. Portanto, o sigilo já é assegurado pela referida norma, logo após o cumprimento ou extinção da pena. Por outro lado, poder-se-ia argumentar com a recuperação de direitos perdidos em virtude dos efeitos da condenação, mas o próprio Código reduz a aplicação ao art. 92, III (“inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso”).

Os autores da Reforma Penal de 1984 buscam justificar a importância da reabilitação dizendo que vai além do preceituado no art. 202 da LEP, pois restaura a “dignidade, ofendida pela mancha da condenação, restaurando ao condenado o seu prestígio social”. [Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 268.] Com a devida vênia, nem o condenado tem interesse nessa declaração de reinserção social, que quase nenhum efeito prático possui, como também dificilmente o prestígio social é recuperado, pelos próprios costumes da sociedade e diante da atitude neutra e, por vezes, hostil do Estado frente ao condenado. Pode até ser que seja resgatado, mas não será por intermédio da reabilitação e sim pela nova postura adotada pelo sentenciado após o cumprimento da sua pena. E diz, com razão, Jair Leonardo Lopes: “Nenhum condenado quererá sujeitar-se a chamar a atenção sobre a própria condenação, depois de dois anos do seu cumprimento ou depois de extinta a punibilidade, quando já vencidos os momentos mais críticos da vida do egresso da prisão, que são, exatamente, aqueles dos primeiros anos de retorno à vida em sociedade, durante os quais teria enfrentado as maiores dificuldades e talvez a própria rejeição social, se dependesse da reabilitação, e não lhe tivesse sido assegurado o sigilo da condenação por força do art. 202 da LEP. (…) Se alguém se der ao luxo de pesquisar em qualquer comarca, tribunal ou mesmo nos repertórios de jurisprudência qual o número de pedidos de reabilitação julgados, terá confirmação da total indiferença pela declaração judicial preconizada”. [Curso de direito penal, p. 252.]

Assim não parece a Tourinho Filho, que defende a utilidade do instituto, chamando a atenção para o seguinte aspecto: menciona que o art. 202 da Lei de Execução Penal assegura o sigilo dos dados referentes a condenações anteriores de maneira mais branda do que o faz a reabilitação. Para chegar a tal conclusão, refere-se à parte final do art. 202, dizendo que o sigilo pode ser rompido “para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”, servindo, pois, não somente para processos criminais, mas, também, para concursos públicos, inscrição na OAB e fins eleitorais. No caso de ser concedida a reabilitação, argumenta, somente o juiz poderia quebrar o sigilo instaurado, como se vê do disposto no art. 748 do Código de Processo Penal. [Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 489-490.] Não nos parece tenha razão. A Lei de Execução Penal é lei mais recente, disciplinando exatamente o mesmo assunto, motivo pelo qual, nesse prisma, revogou o disposto no Código de Processo Penal. Portanto, reabilitado ou não, os dados constantes da folha de antecedentes do condenado serão exibidos sempre que houver requisição judicial ou para outros fins previstos em lei. Demonstre-se o nosso ponto de vista pela realidade. Não há interesse algum por parte de condenados de requerer a sua reabilitação, pois não veem vantagem alguma nisso, até porque os concursos públicos e demais órgãos do Estado, quando autorizados por lei, continuam, normalmente, a requisitar certidões de inteiro teor a respeito dos antecedentes do sentenciado, o que é perfeitamente viável.

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Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 1, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.Continue a ler »Reabilitação penal

Trabalho do preso

Trabalho do preso e responsabilidade do Estado

Observa-se a preocupação da Lei de Execução Penal em entregar ao poder público a tarefa de organizar, supervisionar e coordenar o trabalho desenvolvido pelos condenados (art. 34, caput e § 1º). Indica, inicialmente, uma fundação ou empresa pública. Afirma a viabilidade da celebração de convênios com a iniciativa privada para a implantação de oficinas de trabalho nos presídios (art. 34, § 2º).

Na sequência (art. 35), busca-se facilitar a venda dos bens ou produtos advindos do trabalho do preso, até mesmo com dispensa de licitação, aos órgãos da administração direta ou indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Se o valor pago por particulares for mais elevado, a este comércio dá-se preferência. As importâncias arrecadadas voltam-se às fundações ou empresas públicas, que organizaram o serviço. Na falta, ao estabelecimento penal. Em suma, a responsabilidade pelo trabalho do preso é do poder público, que pode até se valer da iniciativa privada, por convênios, para tanto, remunerando-se o preso e arrecadando-se valores ao próprio ente estatal.

O trabalho de condenado não pode gerar lucro para empresas privadas, pois seria uma distorção do processo de execução da pena. O preso receberia, por exemplo, 3/4 do salário mínimo e produziria bens e produtos de alto valor, em oficinas montadas e administradas pela iniciativa privada, que os venderia e ficaria com o lucro, sem nem mesmo conferir ao condenado os benefícios da CLT (lembre-se da vedação estabelecida pelo art. 28, § 2º, da LEP). Tal situação seria ilegal e absurda. O cumprimento da pena e o exercício do trabalho pelo preso não têm por fim dar lucro. É um ônus estatal a ser suportado.

Se, porventura, houver lucro na organização e administração da atividade laborativa do condenado, a este e ao Estado devem ser repartidos os ganhos. Por ora, é a previsão legal.

Um dos principais aspectos do trabalho do preso para fins de remição é a sua regulamentação pelo estabelecimento prisional, reconhecendo-o formalmente. Portanto, se o condenado varre todas as celas por sua conta, sem a direção do presídio ter conhecimento, não poderá, depois, pleitear remição, pois inexistirá atestado de serviço prestado, fornecido pelo órgão competente. Sem o atestado, inexiste viabilidade para a concessão da remição. Sob outro prisma, se o preso varre as celas e isso pode ser considerado um trabalho, o correto é ele requerer a sua regulamentação e controle; caso a direção do presídio se recuse, deve apresentar seu pleito ao juiz da execução penal. O importante é que o trabalho seja efetivo e comprovado. Sem isso, a remição não se viabiliza.

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Trecho extraído da obra Curso de Execução Penal, Ed. Forense, 8ª Edição, 2025.

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Delação Premiada na Lei de Drogas

Delação Premiada na Lei de Drogas

“Lei 11.343/2006, art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

A delação significa a admissão da prática de um crime, indicando e identificando um outro colaborador. Diversamente ocorre na confissão, em que o autor apenas admite o cometimento do delito. Não se confunda, ainda, com a negativa da prática da infração penal, buscando indicar outra pessoa, no seu interrogatório. O valor probatório da delação é relativo, sempre dependente de outras provas para confirmá-lo, pois imputar o crime a outrem pode consistir em ato de vingança, ódio, maldade, engano, confusão e até para receber um benefício. Neste último caso, cuida-se da delação premiada.

Independentemente dos prós e contras da delação, como instrumento probatório para levar à condenação de alguém, é fato que ela existe, prevista em vários diplomas legais, inclusive no art. 41 da Lei 11.343/2006. Por isso, para o enfrentamento do crime, especialmente em sua forma organizada, tem sido indispensável a sua utilização.

São requisitos para a sua concessão, que implica somente redução da pena, mas não perdão judicial: a) haver um inquérito, com indiciamento, ou um processo contra o autor da delação; b) prestação de colaboração voluntária (livre de qualquer coação física ou moral), mas sem necessidade de se buscar espontaneidade (arrependimento sincero ou desejo íntimo de contribuir com a Justiça). Em outras palavras, a delação pode ter por fundamento, exclusivamente, o intuito de obter o benefício previsto no art. 40, ainda que o agente não esteja arrependido do que fez, valendo, inclusive, quando houver o aconselhamento do defensor para que assim aja; c) concurso de pessoas em qualquer dos delitos previstos na Lei 11.343/2006. Não é viável falar-se em delação premiada, com base no art. 41 desta Lei, se o coautor ou partícipe do delito de tráfico ilícito de entorpecentes presta depoimento, narrando as condutas e permitindo a identificação de seus comparsas em crimes outros, não ligados a tóxicos. Se assim ocorrer, deve-se buscar, quando possível, o permissivo legal em outras leis para a obtenção de algum benefício. Portanto, é preciso que o indiciado ou réu delate seus companheiros do crime ao qual responde, com base na Lei 11.343/2006; d) recuperação total ou parcial do produto do crime. Este é a droga e não o lucro ou vantagem que a sua inserção no mercado acarreta. Menciona a norma do art. 41 o produto do delito e não o proveito. Logo, é a substância entorpecente, que necessita ser recuperada, total ou parcialmente. Não deixa de ser uma previsão positiva, pois confere maior credibilidade ao delator, afinal, ele indica os comparsas, mas também onde pode ser encontrada a droga. Os requisitos são, obviamente, cumulativos.

Não se exige a comprovação de se tratar de associação criminosa, prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006, tampouco de organização criminosa, como espelhado pela Lei 12.850/2013. Basta cuidar-se de concurso de agentes.

Para a concessão do benefício redutor da pena, torna-se preciso haver a condenação do delator, pois é na sentença que se dará a aplicação da diminuição prevista pelo art. 41. Essa redução incide na terceira fase da individualização, depois de ter o julgador estabelecido a pena-base, com as circunstâncias judiciais, e inserido eventuais agravantes e atenuantes.

Quanto ao grau de diminuição (1/3 a 2/3), deve o juiz valer-se do nível efetivo de colaboração do delator, podendo ponderar o seguinte: a) se, além de voluntária, a delação for também espontânea (fruto do arrependimento sincero); b) se todos os coautores e partícipes delatados foram encontrados e processados; c) se a recuperação do produto do crime foi total ou parcial. Em suma, se houve delação voluntária e espontânea, todos os concorrentes foram detectados e processados pelo Estado, além de ter sido encontrado todo o produto do crime, parece-nos aplicável a diminuição de dois terços. Menos que isso, deve o julgador mensurar a diminuição para menos, até atingir, quando for o caso, apenas um terço. Não nos parece cabível lidar com personalidade, antecedentes, primariedade e outros fatores de ordem pessoal para que tal diminuição se dê, pois são elementos ligados ao estabelecimento da pena-base (art. 42, Lei 11.343/2006).

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Trecho extraído da obra Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006, Ed. Forense, 1ª Edição, 2025.

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trabalho infantil

Proteção integral: análise do trabalho infantil e seus limites legais

“Art. 60, ECA. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.”

Vedação ao trabalho: impõe o art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos”. Portanto, a parte final do art. 60 deste Estatuto não foi recepcionada pela reforma constitucional introduzida pela Emenda 20/98. O menor de 14 anos não pode trabalhar, nem mesmo como aprendiz. Entre 14 e 16, como aprendiz. Acima de 16, pode exercer atividade laborativa não perigosa, insalubre ou noturna. A autorização deve ser dada pelo juízo da Infância e Juventude. Na jurisprudência: STF: “Ausente controvérsia a envolver relação de trabalho, compete ao Juízo da Infância e da Juventude, inserido no âmbito da Justiça Comum, apreciar, no campo da jurisdição voluntária, pedido de autorização visando a participação de crianças e adolescentes em eventos de caráter artístico” (ADI 5.326 MC, Pleno, rel. Marco Aurélio, 27.09.2018, maioria). STJ: “Discussão acerca da competência para a liberação de alvará judicial autorizando um menor a trabalhar, na condição de aprendiz, em uma empresa de calçados. Pedido de jurisdição voluntária, que visa resguardar os direitos do requerente à manutenção de seus estudos, bem como assegurar-lhe um ambiente de trabalho compatível com a sua condição de adolescente (art. 2º do ECA). Não há debate nos autos sobre qualquer controvérsia decorrente de relação de trabalho. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito, ora suscitado” (CC 53.279/MG, 2.a seção, rel. Cesar Asfor Rocha, 02.03.2006). TJMG: “1 – É vedado qualquer tipo de trabalho ao menor de catorze anos, conforme vedação inserta no art. 7º, XXXIII, da Constituição da República, no art. 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente e na Convenção nº 138 da Organização Internacional do Trabalho. 2 – Fere a razoabilidade a exigência do Município de que se comprove que uma criança de seis anos de idade não exerça atividade remunerada para se conceder abono familiar previsto em lei local. 3 – A presunção de inexistência do trabalho infantil do dependente milita em favor da criança e da servidora, considerada sua vedação no Brasil e em normas internacionais de proteção à criança” (AC 00020216220178130309, 19ª Câm. Cível, rel. Carlos Henrique Perpétuo Braga, 22.08.2019, v.u.). 

Trabalho doméstico: “nesta modalidade de trabalho, conforme Oris de Oliveira (2009), não há prestação de serviços para terceiros, pois realiza-se no próprio lar e no seu entorno (âmbito residencial) na execução de tarefas tais como: conservação de jardim, ordenha de animais. Onde, ninguém é empregado de ninguém, todos, pais, filhos, familiares colaboram, embora em tarefas distintas. (…) É de conhecimento que, no âmbito doméstico, o menor trabalhador está sujeito a fatores insalubres, penosos, periculosos, ou seja, inseguros e muitas vezes prejudiciais à formação educacional e moral da criança e do adolescente” (Jair Teixeira dos Reis, Direito da criança e do adolescente. Questões trabalhistas infantojuvenis, p. 43-44).

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Trecho extraído da obra Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Ed. Forense, 6ª Edição, 2025.

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justica-retributiva

Justiça Retributiva X Justiça Restaurativa

O Direito Penal sempre se pautou pelo critério da retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena, segundo as palavras de Hungria. A evolução das ideias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas, mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais, vêm permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais preocupado não somente com a punição, mas, sobretudo, com a proteção ao indivíduo em face de eventuais abusos do Estado. O cenário das punições tem, na essência, a finalidade de pacificação social, muito embora pareça, em princípio, uma contradição latente falar-se, ao mesmo tempo em punir e pacificar. Mas é exatamente assim que ainda funciona o mecanismo humano de equilíbrio entre o bem e o mal. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da sociedade, em países ricos ou pobres, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.

O Estado chamou a si o monopólio punitivo – medida representativa, a bem da verdade, de civilidade. A partir disso, não se pode permitir que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação. E, mais, no cenário penal, é inviável que se tolere determinadas condutas lesivas, ainda que a vítima permita (ex.: tentativa de homicídio).

Há valores indisponíveis, cuja preservação interessa a todos e não somente a um ou outro indivíduo (ex.: meio ambiente). Portanto, se “A” destruir uma floresta nativa, existente na propriedade de “B”, não cabe ao Estado perguntar a este último se deve ou não punir o agente infrator. O interesse é coletivo. A punição estatal, logo oficial, realizada por meio do devido processo legal, proporciona o necessário contexto de Estado Democrático de Direito, evitando-se a insatisfatória e cruel vingança privada.

A Justiça Retributiva sempre foi o horizonte do Direito Penal e do Processo Penal.

Despreza-se, quase por completo, a avaliação da vítima do delito. Obriga-se, quase sempre, a promoção da ação penal por órgãos estatais, buscando a punição do infrator. Leva-se às últimas consequências a consideração de bens indisponíveis, a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo. Elimina-se, na órbita penal, a conciliação, a transação e, portanto, a mediação. Em suma, volta-se a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem.

A denominada Justiça Restaurativa, aos poucos, instala-se no sistema jurídico-penal brasileiro, buscando a mudança do enfoque supramencionado. Começa-se a relativizar os interesses, transformando-os de coletivos em individuais típicos, logo, disponíveis. A partir disso, ouve-se mais a vítima. Transforma-se o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação, possivelmente, até, de perdão recíproco. Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado. A ação penal passa a ser, igualmente, flexibilizada, vale dizer, nem sempre obrigatoriamente proposta. Restaura-se o estado de paz entre pessoas que convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público.

Parece-nos que o estudioso do Direito Penal e Processual Penal precisa debruçar-se sobre os caminhos a seguir nesse dicotômico ambiente de retribuição e restauração. No entanto, deve fazê-lo de maneira objetiva, aberta, comunicando-se com a sociedade e, acima de tudo, propondo meios e instrumentos eficientes para se atingir resultados concretos positivos. Por vezes, nota-se a atuação legislativa vacilante e ilógica, atormentada pela mídia e pela opinião pública, sem qualquer critério científico ou, no mínimo, razoável.

A Justiça Restaurativa pode ser um ideal válido para a Política Criminal brasileira nos campos penal e processual penal, mas, sem utopias e abstendo-se o jurista (bem como o legislador que o segue) de importar mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil.

Há crimes que merecem punição, com foco voltado mais à retribuição do que à restauração (ex.: homicídio, extorsão mediante sequestro, tráfico ilícito de drogas). Outros, sem dúvida, já admitem a possibilidade de se pensar, primordialmente, em restauração (ex.: crimes contra a propriedade, sem violência; crimes contra a honra; crimes contra a liberdade individual).

Nenhuma solução em favor desta ou daquela Justiça (retributiva ou restaurativa) pode ser absoluta. Se a retribuição, como pilar exclusivo do Direito Penal e do Processo Penal, não se mantém como ideal, não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almejada situação de equilíbrio.

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Trecho extraído da obra Manual de Direito Penal – Volume Único, Ed. Forense, 21ª Edição, 2025.

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revista

STF proíbe revista vexatória em presídios, mas admite inspeções íntimas em casos excepcionais

Os direitos e garantias fundamentais concorrem no cotidiano, emergindo conflitos sociais e individuais, que precisam ser solucionados à luz da regra de harmonização dos princípios, sem que um direito se sobreponha a outro de maneira absoluta. A composição de interesses é o caminho sensato e prudente para sanar confrontos, tais como a dignidade da pessoa humana em contraste com a segurança pública. É justamente esse o aparente conflito existente na questão recentemente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 959620-RS, Plenário, rel. Edson Fachin, 02.4.2025, v.u.) que, todavia, pode ser resolvido pela justaposição principiológica.

O ingresso em estabelecimentos penitenciários, para visita aos internos, em todo o mundo, requer a indispensável segurança para que não ingressem instrumentos perigosos, passíveis de se transformar em armas, além de drogas, bebidas alcoólicas e aparelhos celulares. Entretanto, em alguns lugares, tem-se utilizado de medidas invasivas aos visitantes, no tocante à revista íntima, que termina por se transformar em situação vexatória e humilhante, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana.

O STF proferiu, em recente julgamento, por unanimidade, uma decisão equânime, a inspirar, daqui para frente, o mecanismo de controle da entrada de pessoas e coisas nos presídios. Em nossa atividade jurisdicional, temos acompanhado vários casos de prisões em flagrante, na entrada de estabelecimentos penitenciários, de visitantes, carregando não apenas em bolsas e outros pertences, mas em alimentos e no interior de seus corpos, quantidades de drogas ilícitas destinadas aos presos. A par disso, noutras situações, são apreendidos celulares, montados ou desmontados, inseridos em alimentos, fraldas de bebês, roupas e, de modo mais ousados, introduzidos na vagina ou no ânus. É certo que essa atitude é criminosa, mas não é generalizada, o que demanda cautela para a determinação de uma revista íntima, afinal, a submissão a atos constrangedores a todos os visitantes não se coaduna com a excepcionalidade dos casos.

A intimidade e a privacidade fazem parte da dignidade humana, merecedoras de respeito, do mesmo modo que a segurança dos estabelecimentos prisionais demanda cuidado ao recepcionar visitantes, que podem inserir nos locais objetos inadequados, colocando em risco a ordem interna e, em última análise, a segurança pública. Isto porque, caso armas cheguem aos detentos, pode haver uma rebelião e fuga em massa, gerando perigo à sociedade; noutro aspecto, se os presos se drogarem, a ressocialização se torna prejudicada; se forem inseridos celulares, a comunicação dos internos com companheiros de grupo criminoso fora do presídio não apenas coloca em risco a segurança interna, como a segurança da sociedade.

As medidas preventivas precisam ser tomadas, mas devem compatibilizar-se com o respeito à pessoa visitante. Por isso, o STF considerou inadmissível a revisão íntima vexatória, que envolva o desnudamento de visitantes ou os exames invasivos, que podem gerar humilhação. Obrigar que o visitante fique nu consiste em invasão à intimidade; constranger a pessoa a se agachar, nua, fazendo esforço para expelir algo, igualmente, constitui ato vexatório. Assim sendo, a primeira regra extraída dessa vedação é que, caso expelida droga ou celular dessa revista, será incapaz de formar a materialidade de um crime, porque se tratará de prova obtida de forma ilícita. O agente público saberá, desde logo, a impropriedade da revista íntima vergonhosa e a inutilidade de sua ordem, visto que não poderá dar voz de prisão em flagrante – ao menos, ordem legal –, pois a droga eventualmente obtida será considerada prova ilícita.

No entanto, não se permite o livre acesso aos presídios, sem qualquer revista ou análise das pessoas e das coisas que carregam. Em primeiro lugar, destacou-se, como exceção, a existência de ordem judicial apontada para qualquer caso concreto, como, por exemplo, a expedição de mandado de busca pessoal (revista) porque há provas precedentes indicativas de eventual ingresso em certo estabelecimento com coisas ilícitas.

Compatibilizam-se os princípios fundamentais. A partir disso, a autoridade administrativa local, sempre da maneira fundamentada e por escrito – o que servirá de prova, sem necessidade de se ouvir testemunhas, pode impedir a visita, caso tenha indício veemente de que o visitante carrega algo ilegal consigo de modo oculto. Confere-se, nessa decisão do Pretório Excelso, a indicação do que vem a ser um indício robusto: existência de elementos tangíveis e verificáveis, como informes prévios de inteligência (investigação policial ou de outra fonte), denúncias (inclusive anônimas, desde que tenham coerência e base fática), além do comportamento estranho do visitante, demonstrativo de medo ou atitude de ocultação de qualquer objeto.

O STF conferiu o prazo de 24 meses para que o Poder Executivo, administrador dos presídios, providencie a aquisição e instalação de equipamentos apropriados (scanners corporais, raio X, portais detectores de metais etc.) para os estabelecimentos penais, embora se saiba, como já ocorreu anteriormente, que essas decisões funcionam muito mais como indicativos de qual deve ser o procedimento adequado do que propriamente como uma ordem judicial da qual não se poderia eximir-se. Afinal, o proclamado estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário, realizado pelo STF, já possui anos e até o momento não se resolveu efetivamente. De toda sorte, o Judiciário sinaliza que há mecanismos – como em outros países – para fiscalizar o ingresso de visitantes por meios eletrônicos, sem necessidade de invadir a intimidade corporal. Essa é a justa medida entre segurança e privacidade individual.

Enquanto não houver esses aparelhos, em casos excepcionais, pode-se fazer a revista íntima, devidamente motivada concretamente, sem provocar humilhação e exposição vexatória. A excepcionalidade concentra-se na existência de veementes indícios de elementos palpáveis e verificáveis acerca do transporte de objetos ilícitos – como drogas, armas e celulares. Exige-se que o visitante concorde com a revista; se não o fizer, pode ser impedido de ingressar no estabelecimento. Far-se-á a revista em local apropriado, somente em pessoas maiores de 18 anos, que tenham capacidade de consentimento, por agentes do mesmo gênero, preferencialmente por profissionais de saúde, quando houver desnudamento e outros exames invasivos. Observe-se, todavia, que a questão de gênero deve ser ponderada com bom senso; afinal, se o visitante se apresentar como transgênero, por certo, inexistirá servidor em idêntica situação, como regra, para a revista. Deve-se seguir o gênero indicado pela pessoa visitante para se indicar o funcionário encarregado do ato.

A decisão do STF estabelece que qualquer excesso ou abuso nessa revista íntima acarretará responsabilidade do agente ou do profissional de saúde, além de gerar ilicitude da prova eventualmente obtida. Note-se que essa responsabilização se dará na órbita administrativa, geralmente, exceto se configurar algum delito de natureza sexual – como, por exemplo, importunação sexual e, até mesmo, estupro. Quando o visitante for criança, adolescente ou pessoa com deficiência intelectual, sem consentimento válido, a revista ocorrerá na forma invertida, ou seja, será direcionada ao detento. Por lógica, ao término do contato, será o preso devidamente revistado intimamente, havendo robustos indícios de objeto ilícito que lhe tenha sido entregue.

Em síntese, embora se acompanhe em alguns veículos de comunicação várias críticas a essa vedação, afirmando colocar em risco a segurança do estabelecimento penal e, por via de consequência, da sociedade, não vislumbramos esse alcance. Há diversidade de maneiras, expostas pelo próprio STF, para acomodar todos os interesses. Em primeiro lugar, a utilização de equipamentos apropriados, como se usa em aeroportos e zonas alfandegárias no mundo todo. Resolve quase todos os casos. Em segundo, a viabilidade de se exigir a revista íntima, com as devidas cautelas para evitar humilhação e situação vexatória. Em terceiro, havendo indícios veementes de entrada de objeto ilícito, recusando-se a pessoa visitante à revista mais detalhada, será impedida de ingressar no recinto prisional. Portanto, equilibram-se os direitos e interesses em jogo, preservando-se a intimidade individual e a segurança pública.Continue a ler »STF proíbe revista vexatória em presídios, mas admite inspeções íntimas em casos excepcionais

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