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Sistema prisional

Terceirização no sistema penal: Solução ou novo problema?

Introduzidos em 2015, os arts. 83-A e 83-B da Lei de Execução Penal conferem regras básicas para autorizar a terceirização de vários serviços internos dos estabelecimentos penais, ao mesmo tempo que vedam a completa privatização. 

Nos termos do art. 83-A, “poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais, e notadamente: I – serviços de conservação, limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção, reprografia, telecomunicações, lavanderia e manutenção de prédios, instalações e equipamentos internos e externos; II – serviços relacionados à execução de trabalho pelo preso”. No § 1º, “a execução indireta será realizada sob supervisão e fiscalização do poder público.” O § 2º estipula que “os serviços relacionados neste artigo poderão compreender o fornecimento de materiais, equipamentos, máquinas e profissionais”.

Esse artigo consagra a viabilidade de terceirizar os serviços ali mencionados, o que termina por arrematar a falha sistêmica à qual temos feito referência em vários pontos desta obra. Passando todas essas atividades para empresas, o que resta ao preso nos regimes fechado e semiaberto? Seria indispensável que o Estado providenciasse postos de trabalho para todos os internos, o que, na prática, tem se mostrado inatingível.

Por certo, algumas vozes diriam que os presos não deveriam trabalhar em serviços de cozinha, lavanderia, limpeza etc., mas, ao contrário, precisariam obter instrução de nível mais elevado e profissionalizante para enfrentar o mercado de trabalho quando terminarem suas penas. Mesmo que o Estado fosse capaz de proporcionar esse ensino profissionalizante – o que não tem ocorrido – uma coisa não afasta a outra. Alguém pode trabalhar na cozinha do presídio e, ao mesmo tempo, estudar ou aprender alguma função mais específica. A alteração de leis, no Brasil, segue um padrão idealizado, mas nunca atingido verdadeiramente.

Sob outro aspecto, o art. 83-B da LEP preceitua serem “indelegáveis as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia, e notadamente: I – classificação de condenados; II – aplicação de sanções disciplinares; III – controle de rebeliões; IV – transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos estabelecimentos penais”. Essa é a parte que veda a completa privatização dos estabelecimentos penais.

Fica, então, bem claro que a direção geral, a chefia e a coordenação, no estabelecimento penal, são atividades designadas pelo Executivo. E, nesse prisma, cabe a esses postos a classificação dos condenados (em verdade, uma tarefa da Comissão Técnica de Classificação), a aplicação das sanções disciplinares (após o devido processo legal, no âmbito administrativo), o controle das rebeliões (que somente teria cabimento se feito por alguém designado diretamente pelo Estado) e o transporte de presos (terceirizar seria como fazer o mesmo com a polícia).

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Trecho extraído da obra Curso de Execução Penal, Ed. Forense, 8ª Edição, 2025.

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Adoção

Adoção e o Princípio do melhor interesse: Por que o vínculo familiar vai além do desejo de adotar

Art. 43 do ECA. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Este artigo estabelece dois requisitos gerais para a adoção, que estão em harmonia com a proteção integral da criança e do adolescente e o seu superior interesse. O vínculo civil formado pela adoção é irrevogável, razão pela qual não se trata de um ato de vontades, calcado em caprichos, impulsos ou meros desejos superficiais; tanto da parte do adotante quanto do adotando é preciso haver efetiva vontade de se ligarem como família, recebendo disso tudo de positivo e de negativo, o que contextualiza qualquer núcleo familiar. Portanto, a concessão da guarda ao adotante é essencial para o estágio de convivência, que deve sempre existir, mesmo tratando-se de recém-nascidos, pois o casal pode não estar apto a adotar. É preciso testá-lo cuidando da criança, antes de se deferir a adoção. Eis a real vantagem para o adotando. Quanto à motivação legítima, significa a união da legalidade com a moralidade, espelhando a vontade do adotante de possuir uma família, recebendo, para tanto, o adotando, sem segundas intenções, como, por exemplo, passar adiante a criança, mediante pagamento, ou, ainda, obter um filho com o único propósito de salvar seu casamento, tentando segurar o cônjuge que pretende separar-se. A equipe interprofissional do Juizado deve estar atenta a tais fatores escusos, bem como o promotor e o magistrado. Muitas adoções realizadas sem a devida avaliação redundam em fracasso com a pior das soluções: rejeição do adotado pelo(s) adotante(s). Por outro lado, não consideramos obstáculo legítimo à adoção a oposição de parentes do adotante, pois quem vai cuidar, criar e amar o filho adotivo é este e não aqueles. Até mesmo filhos naturais, mais velhos, não querem que os pais adotem uma (ou mais) criança(s) por puro ciúme e, pior, interesses materialistas na futura herança, que será igualmente dividida. A Vara da Infância e Juventude não pode dar ouvidos a tais muxoxos invejosos e/ou materialistas, em detrimento do real interesse do adotante e da efetiva vantagem do adotando.

Na jurisprudência: TJRS: “O princípio do melhor interesse da criança, quando aplicável à adoção, foi disciplinado pelo artigo 43 do ECA e foram estipulados dois requisitos: (1) apresentar reais vantagens ao adotando e (2) fundar-se em motivos legítimos. Laudo psicológico constatou que a motivação do casal era de satisfazer o vazio ocasionado pela solidão. A criança não pode ser reduzida a um mero objeto de satisfação das necessidades dos pretensos pais, para servir de instrumento para preencher o vazio ocasionado pela solidão. Rebaixar o infante a essa condição jurídica significa afrontar os ditames mais básicos do Direito Infantil, o qual eleva a criança a patamar diferenciado pois a considera sujeito de direitos merecedor de proteção do Estado e da sociedade. A criança e o adolescente não são meios para atender as necessidades de outrem: pelo contrário, eles são um fim em si mesmos, uma vez que cabe a todos protegê-los. Ter filhos – quer sejam biológicos, quer sejam adotivos – consiste no ato contínuo e duradouro de dar de si antes de pensar em si. Significa transbordar o melhor da essência para além das fronteiras do ego e derramá-la sobre eles, e não reduzi-los a um simples objeto de satisfação e de preenchimento de necessidades ou vazios afetivos. Apelo improvido. Unânime” (Ap. Cív. 70067735373/RS, 8.a Câm. Cível, rel. Ivan Leomar Bruxel, 13.07.2017, v.u.).

Requisitos escassos em lei: os atributos fixados para os pretendentes à adoção são mínimos, gerando, portanto, a habilitação de várias pessoas incapacitadas, na verdade, para adotar. E, pior, criou-se, hoje, uma fila de adoção; quem está na frente, leva a criança. Como lembra Verônica Petersen Chaves, “poucos são os atributos dos candidatos à adoção exigidos pela lei brasileira. O Estatuto da Criança e do Adolescente diz que todos os cidadãos brasileiros acima de 18 anos de idade, independente de estado civil, mantendo a diferença mínima de 16 anos entre adotante e adotado, podem se candidatar à adoção. O art. 43 acrescenta que a adoção somente será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando, for fundada em motivos legítimos e onde se suponha que entre o adotante e o adotado se estabelecerá um vínculo semelhante ao de filiação (Hoppe e cols., 1992)” (Verônica Petersen Chaves, Algumas informações sobre a adoção no Brasil. In: Anete Hilgemann, Adoção: duas mães para uma vida, p. 133).

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Trecho extraído da obra “Estatuto da Criança e do Adolescente“, Editora Forense, 6ª Edição, 2025.

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Estelionato digital

Estelionato digital: A fraude do Direito Penal contemporâneo

Há diversos modos de se concretizar o estelionato digital. Organizar (reunir pessoas para atingir um objetivo, compondo uma estrutura previamente iniciada, aproximar coisas ou pessoas para uma finalidade), gerir (administrar, comandar ou dirigir), distribuir (repartir algo entre várias pessoas, dividir em partes), intermediar (servir de contato entre partes, entremear) são os verbos constitutivos da conduta típica. O objeto pode ser a carteira (setores ou partes de instituições financeiras, conjunto de aplicações para obtenção de lucro, apontamentos financeiros) ou operação (prática de um conjunto de atos aptos a atingir uma meta). Nessa última hipótese, a operação volta-se a ativos virtuais (valores representados por moeda digital, cujo armazenamento e transferência se dão por meio eletrônico), valores mobiliários (títulos ou contratos de investimento coletivo) e outros ativos financeiros (itens que podem ser convertidos em dinheiro, representando patrimônio ou capital da pessoa, como o depósito bancário).

Cuida-se de um tipo penal voltado a punir o estelionato digital, ou seja, o criptoestelionato, razão pela qual envolve a obtenção de uma vantagem ilícita — qualquer benefício, ganho ou lucro obtido de modo indevido, contrário às regras do ordenamento jurídico — que, neste caso, é de natureza econômica, pois se trata de crime patrimonial.

A execução do delito ocorre por meio da indução da vítima em erro (falsa percepção da realidade), causada pelo emprego de artifício (astúcia, esperteza, manobra engenhosa), ardil (armadilha, cilada ou estratagema) ou outro meio fraudulento. Trata-se de uma interpretação analógica: após mencionar duas modalidades de meios enganosos, o tipo penal faz referência a qualquer outro semelhante ao artifício e ao ardil, capaz também de ludibriar a vítima.

A pena prevista é de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa.

Trata-se de crime comum; material; de forma livre; comissivo; instantâneo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente (Sobre a classificação dos crimes, ver o capítulo XII, item 4, da Parte Geral).

A tentativa é admissível. E o momento consumativo é quando a vítima sofre a perda patrimonial.

A reforma trazida pela Lei 13.964/2019 tornou a ação penal que apura o crime de estelionato (art. 171, CP) condicionada à representação da vítima, com exceções quando o sujeito passivo for: “I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz” (art. 171, § 5.º, CP).

A criação do estelionato digital pela Lei 14.478/2022 não trouxe referência à ação penal. Em interpretação literal, quando o tipo penal nada menciona nesse sentido, trata-se de ação penal pública incondicionada. Contudo, não faz sentido lógico-sistemático considerar todas as formas de estelionato do art. 171 sujeitas às regras do § 5.º, excetuando-se o estelionato digital do art. 171-A. Vale lembrar que o estelionato cometido por meio de fraude eletrônica, com a mesma pena, é de ação pública condicionada, salvo nas exceções expressamente previstas. Por isso, entende-se que esta modalidade de estelionato também está sujeita ao § 5.º mencionado.

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Trecho extraído da obra Manual de Direito Penal – Volume Único, Ed. Forense, 21ª Edição, 2025.

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Confissão

Da confissão

  1. Conceito de confissão: “confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso” (definição que adotamos em nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 80). Deve-se considerar confissão apenas o ato voluntário (produzido livremente pelo agente, sem qualquer coação), expresso (manifestado, sem sombra de dúvida, nos autos) e pessoal (inexiste confissão, no processo penal, feita por preposto ou mandatário, o que atentaria contra a segurança do princípio da presunção de inocência). Além disso, é incorreto dizer que alguém, não suspeito, nem acusado pelo Estado, ao admitir a prática de um fato considerado criminoso, está confessando. Na realidade, nessa hipótese, trata-se da autodenúncia ou autoacusação. Considera-se, também, como requisito essencial para caracterizá-la o discernimento, que é a faculdade de julgar as coisas com clareza e equilíbrio, pois um indivíduo insano não pode admitir sua culpa validamente. Exigir-se a sua produção diante da autoridade competente implica afastar do cenário da confissão os peculiares depoimentos feitos a policiais fora da delegacia, como, por exemplo, durante o trajeto do local do crime para o distrito policial. Esta situação deve ser considerada um testemunho e não confissão. O ato precisa ser solene, público e reduzido a termo, justamente porque o interrogatório é o momento ideal para a sua ocorrência, respeitando-se as formalidades legais. Finalmente, a confissão pressupõe a admissão de fato criminoso e não de qualquer fato prejudicial ao réu. O afastamento de qualquer desses requisitos pode acarretar a indevida aceitação e valoração de atos inconciliáveis com o devido processo legal.
  2. Natureza jurídica e objeto da confissão: trata-se de um meio de prova, isto é, um dos instrumentos disponíveis para que o juiz atinja a verdade dos fatos. Seu objeto são os fatos, inadmitindo-se questões relativas ao direito e às regras de experiência. 
  3. Espécies de confissão: há, fundamentalmente, duas espécies: a) quanto ao local, ela pode ser judicial ou extrajudicial. Se produzida diante da autoridade judicial competente para julgar o caso, trata-se da confissão judicial própria. Se for produzida perante qualquer outra autoridade judicial, incompetente para o deslinde do processo criminal, trata-se da confissão judicial imprópria. No mais, quando a admissão de culpa é formulada diante de autoridades policiais, parlamentares ou administrativas, competentes para ouvir o depoente em declarações, trata-se da confissão extrajudicial; b) quanto aos efeitos gerados, a confissão pode ser simples ou qualificada. A primeira ocorre quando o confitente admite a prática do crime sem qualquer outra alegação que possa beneficiá-lo. A segunda liga-se à admissão da culpa, quanto ao fato principal, levantando o réu outras circunstâncias, de modo a excluir sua responsabilidade ou atenuar sua pena. Exemplo desta última: quando o réu admite ter furtado o bem, invocando, entretanto, o estado de necessidade.

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Trecho extraído da obra Código de Processo Penal Comentado, Ed. Forense, 24ª Edição, 2025.

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Adulteração de alimentos

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

Art. 272. Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde

ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º-A. Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado.

§ 1º Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas,16 com ou sem teor alcoólico.

Modalidade culposa

§ 2º Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

  1. Análise do núcleo do tipo: corromper é estragar ou alterar para pior; adulterar significa deformar ou deturpar; falsificar significa reproduzir, através de imitação, ou contrafazer; alterar é transformar ou modificar. Todas as condutas devem compor-se com tornar (converter em algo) nocivo à saúde ou reduzir (diminuir as proporções) o valor nutritivo. O objeto é substância ou produto alimentício destinado a consumo. Trata-se de tipo misto alternativo, isto é, a prática de uma ou mais condutas implica na realização de um único delito, desde que no mesmo contexto fático. Na jurisprudência: STJ: “2. Quanto ao mérito, a defesa sustenta que ‘não se pode ‘presumir’ que a mera adição de água e algum soluto ao leite tenha, automaticamente, ocasionado a perda do seu valor nutritivo’. Em resumo, argumenta-se que, além de perícia sobre a adulteração do produto alimentício, a condenação válida deveria estar calcada também em perícia quanto ao resultado da adulteração, comprovando que a diluição de leite em água reduz o valor nutricional do primeiro. 3. A premissa da argumentação defensiva procede, na medida em que o art. 272, caput, do CP efetivamente exige que a corrupção, adulteração, falsificação ou alteração da substância ou do produto alimentício resulte em nocividade à saúde ou em redução do seu valor nutritivo, tratando-se de crime de perigo concreto. 4. Ocorre que o ponto relativo à consequência da adulteração havia sido enfrentado de forma explícita pelas instâncias ordinárias, no julgamento que transitou em julgado, não apenas pela necessidade da própria adequação típica da conduta, mas também porque a defesa havia ventilado diretamente a tese de desconformidade com a parte final do tipo incriminador. 5. Diante dessa controvérsia, as instâncias ordinárias julgaram provado que os réus adicionaram água ao leite, visando serem remunerados na venda de volume inflado artificiosamente, além de soluto destinado a mascarar a própria adulteração ou o grau de perecimento do produto. 6. A partir de então, e dada a especificidade das substâncias envolvidas no caso concreto, concluiu-se que a diluição do leite em água, por si só, atende à parte final do tipo incriminador. 7. De fato, no peculiar caso destes autos, as instâncias ordinárias consideraram que a diluição de leite em água era suficiente para evidenciar a redução do valor nutricional do laticínio, mostrando-se uma conclusão razoável, afinal, que a água não tem valor provê nutrição, sendo substância isenta de calorias, é fato notório, independe de prova” (AgRg no HC 834.801/RS, 5.a T., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 28.08.2023, v.u.); “1. A conduta punível prevista no art. 272 do CP é de corromper (deteriorar, modificar para pior), adulterar (deturpar, deformar), falsificar (reproduzir por meio de imitação) ou alterar (transformar ou modificar) substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo, ou seja, capaz de causar efetivo dano ao organismo, seja pela prejudicialidade à saúde ou pela redução do valor nutritivo. 2. No presente caso, trata-se de adulteração de produto alimentício destinado a consumo, no caso, óleo de soja degomado que foi alterado na mistura de outros elementos, cujas empresas destinatárias do produto eram atuantes no ramo alimentício e na produção de óleo de cozinha. 3. A partir da moldura fática apresentada pelo Tribunal a quo, não ficou demonstrada que a adulteração em questão tornou o produto nocivo à saúde ou reduziu-lhe o valor nutritivo, ou seja, pela leitura do Laudo de Exame de Perícia Criminal de Identificação de Substância, considerado pela origem, não há qualquer afirmação acerca da comprovação de nocividade ao organismo ou da redução do valor nutritivo na deformação do óleo de soja degomado utilizado para a produção de alimentos. Dessa forma, não estando comprovados todos os elementos do tipo penal, a condenação pelo crime do art. 272 do CP deve ser afastada” (AgRg no AREsp 1.361.693-GO, 5.a T., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 02.04.2019, v.u.).
  1. Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.
  1. Elemento subjetivo do tipo: é o dolo de perigo, ou seja, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Não se exige elemento subjetivo específico. A forma culposa está prevista no § 2º.
  1. Substância ou produto alimentício: é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo.
  1. Destinação a consumo: é a finalidade de ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas.
  1. Nocivo à saúde: significa algo prejudicial às normais funções orgânicas, físicas e mentais. Destaque-se que a nocividade à saúde não diz respeito às condutas típicas, mas sim ao produto alimentício destinado a consumo, de modo que este somente se torna objeto do crime quando for prejudicial às normais funções orgânicas, físicas e mentais, do ser humano. O crime, no entanto, é de perigo abstrato, isto é, basta que se prove a adulteração do alimento, por exemplo, fazendo com que fique nocivo à saúde, e está concretizado, independentemente da prova de ter ele a possibilidade efetiva de atingir alguém.
  2. Valor nutritivo: é a qualidade de servir para alimentar e sustentar, própria dos alimentos.
  1. Objetos material e jurídico: o objeto material é substância ou produto alimentício destinado a consumo. O objeto jurídico é a saúde pública.
  2. Classificação: trata-se de crime comum (aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (delito que não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, consistente na efetiva existência de um dano para alguém). Havendo dano, ocorre o exaurimento; de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos implicam ações); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado); de perigo comum abstrato (aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, que é presumido); unissubjetivo (aquele que pode ser cometido por um único sujeito); plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento); admite tentativa.
  3. Crítica à pena excessiva e desproporcional: o tipo penal prevê punição idêntica para aquele que torna prejudicial à saúde a substância alimentícia e para quem apenas lhe diminui o valor nutritivo, embora, neste último caso, possa não existir, em grande parte das vezes, qualquer perigo imediato e razoável para a saúde. Aliás, tal modificação, introduzida pela Lei 9.677/1998, também alterou a pena, que era de reclusão, de dois a seis anos, e multa, para reclusão, de quatro a oito anos, mantendo-se a multa.

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Trecho extraído da obra Código Penal Comentado, Ed. Forense, 25ª Edição, 2025.

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Prova testemunhal

Produção de prova testemunhal pelo juiz e pelo Ministério Público

A determinação para a colheita de prova testemunhal de ofício pelo juiz é uma decorrência do princípio da busca da verdade real, vigente no processo penal, além de ser, ainda, consequência do princípio do impulso oficial (art. 209, CPP).

O que deve ser evitado, no entanto, é a burla ao número legal imposto às partes, produzindo-se, por intermédio do juiz, sem qualquer fundamento ou necessariedade real, a inquirição de maior número de testemunhas do que o fixado em lei. Assim, por vezes, o representante do Ministério Público arrola suas oito testemunhas na denúncia e, na mesma peça, “indica” ao magistrado as testemunhas que deverão ser ouvidas como “do juízo”. Sem qualquer análise mais detida, o juiz defere o rol agigantado e inclui na audiência de testemunhas de acusação a inquirição das testemunhas, extrapolando o número legal.

Tomando ciência, a defesa, inconformada, arrola, também, mais testemunhas do que o permitido, quando, então, pode acabar sendo surpreendida por decisão do juiz, indeferindo sua oitiva, a pretexto de que a avaliação da necessidade é exclusivamente sua.

Em síntese: o magistrado somente pode saber se a inquirição de determinadas pessoas, além daquelas arroladas pelas partes, é importante, depois de produzir a prova testemunhal padrão. Ademais, deferir de imediato a oitiva de testemunhas do juízo, somente porque arroladas pela acusação, termina por fornecer razões para a defesa exigir o mesmo tratamento. Assim, o disposto no art. 209 do CPP não se deve tornar instrumento de desigualdade no processo, mas sim de autêntica busca da verdade real. Merece o magistrado avaliar a prova que detém, após a sua produção, para decidir quantas pessoas mais vai ouvir e quais são as verdadeiramente relevantes, indicadas pelas partes. Reservar-se para decidir acerca das testemunhas do juízo, após o início da instrução, é a solução mais adequada e prudente.

Sob outro aspecto, a produção de prova testemunhal no gabinete do representante do Ministério Público é inadmissível, pois ofensivo aos princípios do contraditório e da ampla defesa. É certo que o órgão acusatório pode – e deve – buscar demonstrar a veracidade da imputação feita na denúncia, motivo pelo qual é sua atribuição arrolar testemunhas, bem como procurar outras provas, para tanto. Ocorre que, iniciado o processo-crime, cabe ao juiz a colheita da prova, uma vez que se está formatando o devido processo legal.

Do mesmo modo que o advogado não pode tomar o depoimento de uma testemunha em seu escritório, juntando-o, depois, aos autos, como se prova testemunhal fosse, não há cabimento algum em admitir-se idêntico procedimento por parte do Ministério Público.

Aliás, até mesmo o magistrado, quando entender cabível colher algum depoimento de ofício, como autoriza o caput do art. 209 do CPP, deve fazê-lo em audiência previamente designada, com a ciência e participação da acusação e da defesa. Se, porventura, quiser o representante do Ministério Público demonstrar ao juiz a relevância da inquirição de uma pessoa que anteriormente não foi arrolada, pode ouvi-la em seu gabinete, juntando o termo de declarações nos autos, apenas para requerer ao juiz que ela seja ouvida em audiência.

Se a parte perde o prazo para arrolar testemunha, tal situação pode ser suprida pelo magistrado. Embora o interessado não tenha mais o direito de exigir a oitiva de determinada pessoa, não arrolada no momento propício, é importante não olvidar que, no processo penal, vigora a busca da verdade real, passível de realização com eficácia, caso o magistrado participe ativamente da colheita das provas realmente ligadas ao deslinde da causa. Assim, se a testemunha não foi arrolada pela acusação (na denúncia) ou pela defesa (na defesa prévia), pode haver a sugestão ao juiz para ouvi-la, ficando ao seu prudente critério deferir ou não.

A reinquirição de testemunha já ouvida é viável, a critério judicial. O mesmo se diga das testemunhas referidas, cabendo ao magistrado deferir ou não a sua oitiva. Os parâmetros para a decisão, num caso ou no outro, ligam-se à conveniência e oportunidade para a prova, não podendo ser fundada em pura discricionariedade.

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Trecho extraído da obra Manual de Processo Penal – Volume Único, Ed. Forense, 6ª Edição,

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Estupro no casamento

O cônjuge como sujeito ativo do crime de estupro

Deve-se incluir o marido ou a esposa como sujeito ativo do crime de estupro, uma vez que o cônjuge não é objeto sexual, cada qual possuindo iguais direitos no contexto da sociedade conjugal, como lhe assegura a Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 5º). [No mesmo sentido, Fabio Agne Fayet, O delito de estupro, p. 53.]

Antigamente, tinha o homem o direito de subjugar a mulher à conjunção carnal, com o emprego de violência ou grave ameaça, somente porque o direito civil assegura a ambos o débito conjugal. Alegava-se exercício regular de direito. Comentando os crimes sexuais, na década de 1940, Noronha dizia que “as relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo direito e dever recíprocos dos que casaram. O marido tem o direito à posse sexual da mulher, direito ao qual ela não se pode opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não pode furtar-se ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é a perpetuação da espécie. Qualquer violência da parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para se furtar à união sexual seja um mero capricho ou um fútil motivo, podendo, entretanto, ele responder pelo excesso cometido”. Crimes contra os costumes, p. 43-44.] Admite o autor que a mulher se recuse à relação sexual se for anormal (sexo anal) ou o marido estiver acometido de doença venérea. No mesmo caminho, Chrysolito de Gusmão reconhecia que as relações sexuais eram um dos deveres do casamento; portanto, se o marido usasse violência para obter a submissão da esposa ao ato sexual normal, poderia ofender a ética matrimonial, mas não havia ilícito penal. [Dos crimes sexuais, p. 162. No mesmo sentido, Viveiros de Castro, Os delictos contra a honra da mulher, p. 124-125.] 

No entanto, hoje, a recusa da mulher à relação sexual não cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o término da sociedade conjugal na esfera civil, por infração a um dos deveres do casamento. [No mesmo prisma, Walter Perron, El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el derecho penaalemán. Delitos contra la libertad sexual, p. 60.] “O que aproxima os cônjuges é o amor ou, se quisermos, o desejo sexual, jamais uma regra jurídica.” [João Mestieri, Do delito de estupro, p. 58.] Os direitos à incolumidade física e à liberdade sexual estão muito além do simples desejo sexual que um cônjuge possa ter em relação ao outro, pois, acima da sua condição de parte na relação conjugal, prevalece a condição de ser humano, possuidor, por natural consequência, do direito inviolável à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança (art. 5º, caput, CF); além do que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (art. 5º, I, CF). 

Infelizmente, a mulher sempre foi considerada objeto sexual do homem e, por isso, o estupro tinha por sujeito passivo somente pessoas do sexo feminino. A situação alterou-se com a nova redação do art. 213, de forma que ambos (homem e mulher) são protegidos no cenário da liberdade sexual. Não se desconhece, por certo, a dificuldade probatória que advém de um estupro cometido no recanto doméstico, inexistindo, muitas vezes, testemunhas da violência ou da grave ameaça, mas também porque a singela alegação da mulher (ou do homem) de ter sido estuprada(o) pelo(a) marido(esposa) pode dar margem a uma vindita, de ordem pessoal, originária de conflitos familiares.

Entretanto, a complexidade da prova, nessas situações, jamais poderá servir de pretexto para o Judiciário fechar as portas à mulher violentada pelo marido (ou ao marido estuprado pela esposa), sob o vetusto argumento de ter havido exercício regular de direito. Havia penalistas que sustentavam a possibilidade de a mulher não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo. Tal assertiva não se sustenta e vamos além, pois ela pode recusar-se sempre que quiser. Se o marido não suportar tal situação, o caminho é a separação judicial, mas jamais o estupro. O mesmo se diga em relação ao homem quando não quiser a relação sexual. Finalizamos com Nilo Batista: “A posição predominante pode assim ser sintetizada: o marido não pode cometer violência contra a mulher, salvo se for para obrigá-la à conjunção carnal. Se isto faz algum sentido, é o sentido de que a bestialidade e o desrespeito só encontram guarida no matrimônio”. [Estupro – O marido como sujeito ativo, Decisões criminais comentadas, p. 71.]

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Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 3, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.

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Abandono de incapaz

Abandono de incapaz: entenda as implicações legais e consequências

Abandonar quer dizer deixar só, sem a devida assistência. O abandono de incapaz, nesse caso, não é imaterial, mas físico. Portanto, não é o caso de se enquadrar, nesta figura, o pai que deixa de dar alimentos ao filho menor, e sim aquele que larga a criança ao léu, sem condições de se proteger sozinha. É o disposto no art. 133 do Código Penal.

A segunda parte do tipo diz respeito a abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Cuidado representa condutas que demandam atenção, zelo, cautela. É a figura mais ampla das quatro previstas. Ex.: a pessoa que está enferma não pode ser abandonada, pois está momentaneamente incapacitada. Assim fazendo o agente, configurado está o delito previsto neste artigo. Guarda trata de um nível mais intenso de cuidado, pois exige proteção, amparo e vigilância. É figura destinada à proteção de pessoas que necessitam receber mais do que mera atenção ou zelo, pois demandam abrigo do agente. Ex.: o filho pequeno não pode deixar de receber proteção, pois seu estado de incapacidade é permanente, durante a fase infantil. Vigilância é uma figura sinônima de cuidado, que está abrangida pela guarda. Reserva-se este termo do tipo penal para as vítimas que são capazes, em regra, embora, por estarem em situações excepcionais, podem tornar-se incapazes de se defender. Ex.: um guia turístico tem o dever de vigiar os turistas sob sua responsabilidade num país estrangeiro, de língua e costumes totalmente estranhos, além de poder possuir este locais de particular periculosidade. Autoridade é o vínculo que se estabelece, legalmente, entre uma pessoa que tem o direito de dar ordens a outra, de modo que dessa relação defluem os deveres de cuidado, guarda ou vigilância, conforme o caso. Ex.: se o sargento convoca a tropa para uma missão secreta num cenário hostil e perigoso, tem o dever de não abandonar os soldados, não conhecedores do lugar, que para ali foram exclusivamente atendendo a um comando. 

A derradeira parte do abandono de incapaz é a inaptidão para se defender, que não se trata de um conceito jurídico, mas real. Portanto, deve-se considerar qualquer indivíduo que, em determinada situação, esteja incapacitado para defender-se, ainda que seja maior, física e mentalmente sadio, sem qualquer tipo de enfermidade permanente.

A pena para quem comete o crime previsto no art. 133, caput, é de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos. Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave, reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Caso, resulte morte, reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Por fim, as penas aumentam-se de 1/3 (um terço) se: a) se o abandono ocorre em lugar ermo; b) se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. c) se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

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Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 2, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.

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