8.1 CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
A expressão liberdade provisória, após as várias modificações havidas no Código de Processo Penal, em particular pelas Leis 12.403/2011 e 13.964/2019, perde o sentido. Adquiriu significado mais lógico, no passado, quando o indivíduo era preso em flagrante e, não recebendo o benefício da liberdade provisória, com ou sem fixação de fiança, continuaria preso por força do flagrante, como medida cautelar autônoma, até o final da instrução criminal.
Entretanto, já em 2011 alterou-se essa situação, impondo-se ao juiz, quando recebe o auto de prisão em flagrante, as seguintes opções: a) relaxar a prisão em flagrante, por considerá-la ilegal; b) converter o flagrante em preventiva; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Entretanto, olvidou-se o seguinte aspecto relevante: a prisão em flagrante não mais subsiste, após os autos do flagrante chegarem às mãos do magistrado competente para analisá-la. Se a prisão cautelar prosseguir, será a prisão preventiva (decorrência da conversão do flagrante). Nesse caso, se o magistrado entender não mais ser necessária a prisão cautelar, deve simplesmente revogá-la, retornando o acusado ao seu estado natural: liberdade. Nada provisório. Caso entenda que deva novamente decretar a prisão preventiva, por fato novo, a pedido da parte, o
[nota da formatação: o texto colado repete, a partir daqui, o título e a íntegra da seção 8.1 uma segunda vez, e não traz a seção 8.2 — o parágrafo abaixo retoma em pleno meio de frase. Removi a repetição; convém conferir esse trecho no PDF original.]
à prisão provisória, pois a substitui, destinada a impedir que a dilação do inquérito policial e do processo penal condenatório cause dano ao jus libertatis do indiciado ou réu e a assegurar a sua presença no processo e o pagamento de custas, do dano e da pena de multa.2
Elimina-se a utilização, como padrão, das espécies de prisão (reclusão, detenção e prisão simples) para servir de base à concessão de benefícios processuais. As infrações penais, atualmente, são consideradas leves, moderadas ou graves, conforme a pena cominada (quantum), e não em razão da espécie (reclusão, detenção ou prisão simples).
Portanto, ocorrida a prisão em flagrante, a autoridade policial está autorizada a estabelecer o valor da fiança, desde logo, para infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse quatro anos (art. 322, caput, CPP). Há coerência com o disposto pelo art. 313, I, do CPP, que veda a prisão preventiva para delitos até esse patamar; logo, se não cabe preventiva, pode o delegado providenciar a soltura do indiciado, desde que recolha o valor da fiança, que passa a funcionar como garantia de seu comparecimento a juízo, no futuro.
Nas demais situações (crimes com penas elevadas), cabe ao juiz verificar a possibilidade e estabelecer o valor da fiança (art. 322, parágrafo único, CPP). Finalmente, qualquer crime é afiançável, salvo algumas exceções, pouco importando a sua pena máxima. Assim, hoje, o magistrado pode fixar fiança, por exemplo, para o acusado por homicídio simples, cuja pena máxima é de 20 anos de reclusão.
8.3 CRIMES INAFIANÇÁVEIS
Adotou-se, no Código de Processo Penal, o padrão constitucional para vedar a fiança a certos crimes, a partir da Lei 12.403/2011.
As proibições (incisos I, II e III do art. 323), justas ou injustas, advêm da Constituição Federal, contra a qual nada pode fazer o legislador ordinário. São elas: crimes de racismo (art. 5.º, XLII, CF); delitos de tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e hediondos (art. 5.º, XLIII, CF); infrações cometidas por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5.º, XLIV, CF).
Questão interessante é a concessão de medidas cautelares alternativas, distintas da fiança, aos presos por crimes inafiançáveis. Não há óbice constitucional, nem legal. Os delitos constantes do art. 323 não comportam a fixação de fiança, como forma de gozar da liberdade provisória, porém, nada impede que a eles se destinem outras medidas cautelares, com o fito de colocá-los livres.
8.4 SITUAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A FIANÇA
As hipóteses descritas no art. 324 não apontam crimes inafiançáveis, cuja lista se encontra apenas no artigo antecedente, mas situações de incompatibilidade com a aplicação da fiança. Logo, delitos considerados afiançáveis podem, em certos casos, tornar-se inadequados para o benefício, desde que preencham uma das hipóteses do referido art. 324.
Há algumas modificações, feitas pela Lei 12.403/2011, na redação do art. 324, todas positivas. Mantém-se a vedação à fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, as obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP.
O disposto pelo inciso I do art. 324 não deixa de ser tautológico, pois repete a quebra da fiança, sob o mesmo motivo, mais de uma vez. Afinal, infringir as regras constantes dos arts. 327 e 328 do CPP é considerado quebra de fiança. Portanto, bastaria mencionar ser proibida a fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida, o que abrange os arts. 327, 328 e 341.
Veda-se a fiança aos casos de prisão civil (devedor de alimentos) e militar (por razões disciplinares típicas da caserna, em relação às quais nem mesmo cabe habeas corpus – art. 142, § 2.º, CF). Aboliram-se os termos prisão disciplinar, já inserido no contexto militar, bem como prisão administrativa, eliminada juntamente com o antigo art. 319 do CPP.
A eliminação do inciso III, que dizia respeito à proibição de fiança aos beneficiados por sursis ou livramento condicional, na essência, foi oportuna. Quer-se com isso evidenciar que o problema, pelo cometimento de outro crime, no curso de benefício de execução penal, é do juízo da execução e não do magistrado responsável pela análise do flagrante.
Finalmente, o mais relevante motivo para se afastar a fiança é a presença dos requisitos para a prisão preventiva. Manteve-se o que já era previsto no inciso IV do art. 324.
8.5 VALORES DA FIANÇA
A reformulação quase integral do art. 325 foi providencial, na reforma de 2011, pois os valores ali constantes eram ínfimos, além de fixados com base em padrão monetário extinto (salário referência).
Regula-se a fiança por critérios concretos e aplicáveis, hoje: a) quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no máximo em abstrato, não superar quatro anos, a fiança deve ser fixada entre um e cem salários mínimos; b) tratando-se de infração cuja pena privativa de liberdade, no máximo em abstrato, ultrapassar quatro anos, fixa-se um valor entre dez e duzentos salários mínimos.
Não se pretende que a fiança seja um obstáculo intransponível à liberdade, admitindo-se, inclusive, permanecer a possibilidade de liberdade provisória, sem fiança. Por isso, conforme o caso concreto, o juiz pode dispensar a fiança, concedendo a liberdade provisória com as condições previstas no art. 350, que remete aos arts. 327 (comparecimento diante da autoridade sempre que intimado) e 328 (proibição de mudar de residência ou ausentar-se sem dar o paradeiro) e a outras medidas cautelares (art. 319).
Além disso, pode reduzir o valor mínimo estipulado (um salário ou dez salários, conforme a faixa atingida) em dois terços. Finalmente, dependendo da situação econômica privilegiada do acusado, é viável aumentar o valor máximo (cem ou duzentos salários, conforme a faixa) em até mil vezes.
Eliminou-se, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, a esdrúxula obrigatoriedade de fiança a crimes contra a economia popular e sonegação fiscal, como se fossem os únicos vilões da criminalidade econômico-tributária.
Superior Tribunal de Justiça
- “II – A jurisprudência desta Corte Superior não admite a manutenção da prisão preventiva em razão do não recolhimento de fiança. Nesse contexto, tendo o juízo de primeiro grau entendido que a imposição de medidas cautelares diversas seria suficiente para o resguardo da ordem pública, o agravante não pode permanecer encarcerado apenas em razão de sua hipossuficiência financeira, sendo desnecessária a comprovação documental de tal alegação. Precedentes” (AgRg no HC 837.784/MT, 5.ª T., rel. Messod Azulay Neto, 24.10.2023, v.u.).
8.6 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR DA FIANÇA
Os critérios para a escolha do valor da fiança estão no art. 326 do CPP. Concentram-se em: a) natureza da infração; b) condições econômicas pessoais; c) vida pregressa; d) periculosidade do agente; e) provável valor das custas do processo.
Apesar de apenas duas faixas gerais (1 a 100 salários mínimos para crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos; 10 a 200 salários mínimos para delitos cuja pena máxima supere quatro anos), a regulagem do montante exato da fiança deve obedecer, dentre outros, mas como critério principal, à gravidade da infração. Quando as penas máximas dos delitos forem mais elevadas, demandam valores maiores de fiança.
A capacidade econômica do agente é fator ponderável, até para o juiz saber se aplica o redutor (até 2/3) ou o elemento de aumento (até mil vezes). Por certo, o número de réus pobres, na Justiça criminal brasileira, é volumoso, o que pode motivar os magistrados a permanecer nos valores mínimos da fiança. Mesmo assim, convém avaliar caso a caso, para que a fiança tenha força no sistema processual.
A principal meta da fiança é a garantia de que o acusado permanecerá no distrito da culpa, evitando fugir, pois, assim fazendo, perderá todo o valor pago. Por tal motivo, o valor da fiança precisa ser compatível com a vida econômico-financeira do réu. Valores elevados devem ser estabelecidos para os que podem custeá-los, mesmo que, para tanto, precisem hipotecar bens imóveis ou alienar bens móveis.
Não se deve argumentar com o fato de que a fiança em quantia elevada seria um obstáculo real à concessão da liberdade provisória. Nem sempre é assim. Cabe à sensibilidade do juiz detectar o quadro autêntico vivido pelo réu ou indiciado, fixando o valor ideal à sua capacidade econômica.
Ademais, se for comprovadamente pobre, poderá até eximir-se do pagamento, nos termos do art. 350 do CPP.
A vida pregressa e a periculosidade são elementos de duvidosa relevância nesse contexto. Por vezes, a reincidência e os maus antecedentes podem levar à decretação da prisão preventiva, em lugar de mera fixação da fiança. Diga-se o mesmo acerca da periculosidade do agente. Não nos parece sejam bases compatíveis com a finalidade da fiança a vida pregressa e o grau de periculosidade.
O valor das custas ingressa nesse cenário, pois é possível aproveitar o quantum depositado, a título de fiança, para o seu pagamento. Não há valores tão elevados a ponto de justificar cautela do juiz nesse sentido.
O disposto nos arts. 327 e 328 ilustram situação pertinente não só à aplicação da fiança como também à liberdade provisória sem fiança. O indiciado ou réu deve comprometer-se a comparecer diante da autoridade policial ou judiciária, sempre que intimado, para os atos instrutórios necessários. Diga-se o mesmo quanto à certeza de seu paradeiro, não alterando sua residência, sem prévia permissão do magistrado processante, nem desaparecendo do local onde reside por mais de oito dias. Infringir essas regras implica quebra da fiança.
Na lição de Gustavo Badaró, “o art. 327 estabelece um vínculo do afiançado com o inquérito policial e com o processo, impondo o seu comparecimento a todos os atos para os quais for intimado, seja na fase de investigação, seja na fase processual. Os dois principais objetivos da fiança são, primeiro, assegurar a localização do investigado ou acusado para que possa ser intimado e comparecer a todos os atos do processo. Se desrespeitar tal vínculo, haverá a quebra da fiança. O segundo escopo é garantir que, em caso de condenação, o afiançado se apresente para cumprir a pena, ou, ao menos, possa ser encontrado para tanto, pelo que o desatendimento de tal vínculo implicará a perda da fiança em sua integralidade”.3
A fiança poder ser prestada em dinheiro (mais comum) ou em pedras (diamante, rubi, safira, esmeralda etc.), objetos (quadros valiosos, relógios de elevado preço e qualidade consagrada, automóvel de nível superior à média, antiguidades certificadas, aeronaves etc.) e metais preciosos (prata, ouro, platina), títulos da dívida pública e hipoteca, envolvendo imóveis. Os valores em dinheiro são recolhidos a estabelecimentos bancários (estaduais ou federais, conforme a natureza do crime) e as pedras, objetos e metais preciosos, recolhidos junto ao depositário.
O disposto pelo art. 332 do CPP não se coaduna, integralmente, com o atual sistema processual penal. Em caso de prisão em flagrante, sem dúvida, pode-se debater a fixação de fiança, em caso de liberdade provisória. Cabe à autoridade policial, para crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos, ou ao juiz, para os demais casos.
Porém, não há sentido, inexistindo prisão cautelar obrigatória, expedir-se mandado de prisão, contendo o valor da fiança. Determina-se a prisão do indiciado, quando o juiz decretar a temporária ou a preventiva; ordena-se a prisão do réu, quando o magistrado decretar a preventiva. Em qualquer dessas situações, o lugar do indiciado ou acusado é o cárcere, leia-se, regime fechado. Não há cabimento algum em se decretar a preventiva e fixar o valor da fiança: ou o réu precisa ser detido ou não há necessidade.
A fiança pode ser estabelecida, atualmente, como medida cautelar (art. 319, VIII, CPP), mas não acompanhada de prisão cautelar.
Não se ouve o Ministério Público antes de fixar a fiança, nos precisos termos do art. 333 do CPP. É medida urgente, que deve ser tomada de imediato pelo magistrado. Após a decisão, dá-se ciência ao Ministério Público para que possa, querendo, recorrer ou apresentar qualquer alegação pertinente. Caso a liberdade provisória, com fiança, seja decidida na audiência de custódia, esta questão está superada, pois ali estará o membro do Ministério Público, que dará a sua manifestação a respeito.
[…]
Trecho extraído da obra Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade, Ed. Forense, 8ª Edição, 2025.
1 A fiança criminal e a Constituição Federal. In: Nucci e Moura, Doutrinas essenciais. Processo
penal, v. II, p. 1013.
2 Processo penal, p. 392.
3 Código Penal comentado, p. 624.
FAQ
O que é liberdade provisória?
É a possibilidade de o investigado ou acusado responder ao processo em liberdade, com ou sem a imposição de fiança ou de outras medidas cautelares.
O que o juiz pode fazer ao receber o auto de prisão em flagrante?
O juiz pode relaxar a prisão ilegal, converter o flagrante em prisão preventiva quando presentes os requisitos legais ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
A prisão em flagrante pode continuar até o fim do processo?
Como regra, não. Após a análise judicial, se a prisão cautelar continuar, deverá ser convertida em prisão preventiva, mediante fundamentação adequada.
A liberdade provisória sempre depende do pagamento de fiança?
Não. A liberdade pode ser concedida sem fiança, inclusive com a aplicação de outras medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal.
Quem pode arbitrar a fiança?
A autoridade policial pode arbitrar fiança quando a pena máxima da infração não ultrapassar quatro anos. Nos demais casos, a análise cabe ao juiz.
O que são crimes inafiançáveis?
São crimes para os quais a Constituição ou a legislação impede a fixação de fiança. Entre eles estão o racismo, a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo e os crimes hediondos.
Se o crime for inafiançável, o acusado deve permanecer preso?
Não necessariamente. A impossibilidade de fixar fiança não elimina, por si só, a possibilidade de concessão de liberdade com outras medidas cautelares, desde que não estejam presentes fundamentos para a prisão preventiva.
Quais são os critérios para definir o valor da fiança?
Devem ser considerados a natureza da infração, as condições econômicas do acusado, sua vida pregressa, a periculosidade e o provável valor das custas do processo.
A fiança pode ser reduzida ou dispensada?
Sim. Conforme a situação econômica do acusado e as circunstâncias do caso, o valor pode ser reduzido ou a fiança pode ser dispensada, com a imposição de outras condições.
A fiança pode ser aumentada?
Sim. O valor pode ser elevado dentro dos limites legais, especialmente quando a capacidade econômica do acusado justificar essa medida.
O que acontece se o acusado não tiver condições de pagar a fiança?
A incapacidade econômica deve ser considerada pelo juiz. A pobreza não deve resultar automaticamente na manutenção da prisão quando não houver fundamento cautelar suficiente.
Quais obrigações podem ser impostas ao afiançado?
O acusado pode ser obrigado a comparecer perante a autoridade quando for intimado, manter endereço atualizado e não se ausentar ou mudar de residência sem autorização, conforme as condições fixadas.
O que é quebra da fiança?
É o descumprimento injustificado das obrigações assumidas pelo acusado, como deixar de comparecer aos atos para os quais foi intimado ou alterar o endereço sem autorização.
A fiança pode ser aplicada junto com a prisão preventiva?
A fiança é uma medida cautelar voltada à liberdade. Se estão presentes os requisitos para a prisão preventiva, a simples fixação de fiança não substitui a necessidade de prisão cautelar fundamentada.
Qual é a finalidade da fiança?
A fiança busca assegurar o comparecimento do acusado aos atos do inquérito ou do processo e favorecer sua vinculação ao juízo, sem antecipar os efeitos de uma condenação.
