Exame criminológico: questões acerca da inconstitucionalidade e da aplicabilidade

Em breve retrospecto, a Lei 10.792/2003 trouxe, à época da sua edição, alterações substanciais à redação do art. 112 da Lei de Execução Penal. Buscou-se diminuir a esfera de atuação da Comissão Técnica de Classificação no cenário da progressão de regime. Antes da referida Lei 10.792/2003, essa Comissão, composta pelo diretor do presídio, por, pelo menos, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social (art. 7.o, LEP), obrigatoriamente, participava do processo de individualização da execução, opinando nos pedidos de progressão do regime fechado para o semiaberto e deste para o aberto. Cabia a ela, inclusive, propor as progressões e regressões de regime, bem como as conversões. Destarte, dispunha o art. 112, parágrafo único (hoje substituído pelos §§ 1.o e 2.o), cuidando da progressão de regime: “A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário”.

Havia previsão tanto para a atuação da CTC quanto para a realização de exame criminológico, com o objetivo de proporcionar ao juiz o mais nítido quadro possível a respeito do cumprimento da pena pelo sentenciado.

Por medida de contenção de despesa, primordialmente, procurou-se afastar a Comissão do cenário da progressão, tendo em vista a inexistência de profissionais em número suficiente para providenciar, com rapidez, a elaboração dos necessários pareceres e, ainda, do exame criminológico. Substituiu-se esse material pelo simples atestado de conduta carcerária.

Outro motivo indicado para a supressão do parecer e do exame calcou-se na superficialidade das opiniões emitidas, bem como na padronização de laudos, o que ocorreu em alguns casos, embora tenha sido por causa do expressivo número de pedidos de progressão em confronto com os baixos contingentes de profissionais habilitados à feitura do parecer e do exame. Em vez de aprimorar a Comissão Técnica de Classificação, optou-se pela solução mais fácil ao Poder Executivo: cortar custos e eliminar do parecer o exame criminológico.

À época, criticamos essa medida, pois lesiva à correta individualização executória da pena, indicando que isso não afastava o poder jurisdicional de requisitar a elaboração do criminológico, ao menos para casos mais graves, envolvendo condenações em decorrência de crimes violentos contra a pessoa, com sentenciados reincidentes, penas longas a cumprir e, finalmente, que tenham cometido faltas graves.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça caminharam nesse sentido e permitiram a realização do exame criminológico para a progressão de regime. O primeiro editou a Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (grifamos). O segundo editou a Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada” (grifamos).

A Lei 14.843, de 11 de abril de 2024, tornou a exigir o exame criminológico (nova redação dada ao § 1.o do art. 112 da LEP), envolvendo todos os casos, sem nenhuma distinção. Passou-se da eliminação do exame, em 2003, para a sua integral exigência, 21 anos depois. Todavia, ao longo dos anos, a situação carcerária, no Brasil, piorou, motivo pelo qual o criminológico, embora relevante, não poderia ser banalizado para abranger todas as execuções em andamento.

Um enfoque essencial diz respeito à declaração do estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, com a violação de direitos fundamentais dos detentos, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347 – DF, Pleno, rel. Roberto Barroso, 04.10.2023). Busca-se a cooperação de diversas autoridades, instituições e da comunidade em geral para amenizar o problema. Em jogo, estão princípios relevantes, como a individualização executória da pena, a proporcionalidade das punições, a duração razoável do processo de execução e, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana.

As medidas extremadas comprometem o mais vital fator da progressão de regime: o livre convencimento do Judiciário. Não se pode interferir radicalmente na individualização da pena, nem eliminando por completo o exame criminológico, nem o impondo ao juiz em todos os casos. Afinal, há de se ressaltar que o magistrado não está atrelado ao conteúdo do laudo, podendo simplesmente rejeitá-lo, desde que o faça de maneira fundamentada, assim como pode determinar a sua confecção para auxiliar a sua decisão.

A modificação do § 1.o do art. 112 deve ser considerada materialmente inconstitucional.

Embora lançada pelo Poder Legislativo e formalmente instituída na Lei de Execução Penal, ela ignora e menospreza o estado de coisas inconstitucional, reconhecido pelo STF, em 2023.

Em vez de procurar contribuir para a solução dos graves entraves ao correto cumprimento da pena, o Parlamento ingressa com medida mais rigorosa, sem qualquer lastro realístico.

Afinal, é público e notório haver insuficiência de recursos destinado à execução da pena no País e, portanto, a inviabilidade de se realizar eficientes laudos criminológicos em todas as execuções de sentenciados. Disso resultará o agravamento do caos penitenciário, com mais lesões a direitos fundamentais, em contradição evidente à própria finalidade da pena.

É inegável a importância do criminológico para casos de crimes violentos contra a pessoa,  como é reconhecido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, bastando-se consultar a Resolução de 28 de novembro de 2018, que deliberou sobre a situação do Complexo Prisional do Curado (Pernambuco), para se considerar em dobro o tempo de pena cumprido nesse local, em face de condições degradantes existentes. Nessa decisão a Corte impôs o seguinte: “7. O Estado deverá organizar, no prazo de quatro meses a partir da presente decisão, uma equipe criminológica de profissionais, em especial psicólogos e assistentes sociais, sem prejuízo de outros, que, em pareceres assinados pelo menos por três deles, avalie o prognóstico de conduta, com base em indicadores de agressividade dos presos alojados no Complexo de Curado, acusados de crimes contra a vida e a integridade física, ou de crimes sexuais, ou por eles condenados. Segundo o resultado alcançado em cada caso, a equipe criminológica, ou pelo menos três de seus profissionais, conforme o prognóstico de conduta a que tenha chegado, aconselhará a conveniência ou inconveniência do cômputo em dobro do tempo de privação de liberdade ou, então, sua redução em menor medida. 8. O Estado deverá dotar a equipe criminológica do número de profissionais e da infraestrutura necessária para que seu trabalho possa ser realizado no prazo de oito meses a partir de seu início” (grifo nosso). Por conta disso, o Ministro Edson Fachin deferiu liminar em habeas corpus para determinar que, em 30 dias, o paciente fosse avaliado por equipe criminológica para o preenchimento dos requisitos da resolução, avaliando-se se o cômputo em dobro da pena lhe é aplicável (Medida Cautelar no HC 208.337 – PE, 30.06.2022).

Ocorre que a imposição do exame criminológico pode gerar um bloqueio automático das progressões de regime, porque não há elemento humano suficiente para elaborá-lo, dentro de padrões aceitáveis de razoabilidade, provocando um agravamento no já reconhecido estado de coisas inconstitucional. Assim, a sua exigência em todos os casos, sem permitir a avaliação judicial em relação à sua real necessidade, é materialmente inconstitucional.

Sobre a aplicabilidade da norma, que modificou a redação do art. 112, cuida-se de aspecto ínsito à apuração do critério de merecimento para a progressão, incluindo um requisito de natureza obrigatória para compor o quadro de fatores a ser avaliado livremente pelo juiz. Todavia, quanto à progressão, o Código Penal estabelece haver o sistema progressivo, conforme o mérito do condenado (art. 33, § 2.o). Se nada dispõe expressamente, remete-se o quadro de requisitos objetivos e subjetivos à Lei de Execução Penal, encontrando-se tais elementos no art. 112, incisos I a VIII (parte objetiva) e § 1.o (parte subjetiva).

Temos sustentado a autonomia do direito de execução penal, como ramo desprendido de penal e processo penal, com legislação própria, embora seja ligado a essas disciplinas, delas auferindo os princípios constitucionais apropriados. Por isso, a inserção do exame criminológico, como um dado a mais para auxiliar o juiz a decidir, sob o prisma da legalidade e da anterioridade (não há pena sem lei anterior que a comine), bem como da irretroatividade da lei penal prejudicial ao réu (art. 5.o, XXXIX e XL, CF), somente pode ser exigido, em caráter obrigatório, aos sentenciados cujo delito for cometido após a entrada em vigor da Lei 14.843/2024. 

É fundamental lembrar que o regime de cumprimento é parte integrante da pena, tanto que assim prevê o Código Penal, ou seja, além da espécie de pena e do seu quantum, deve o julgador estabelecer o “regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade” (art. 59, III). Associado a esse dispositivo, encontra-se o art. 33, § 3.o: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Aliás, a bem da verdade, atualmente, torna-se mais relevante ao acusado saber qual é o regime inicial do cumprimento da pena do que propriamente o montante desta. Do mesmo modo, é deveras importante o modo de cumprimento, que se dá por mecanismo progressivo, motivo pelo qual a alteração de qualquer critério que obste a passagem de um regime mais severo ao mais brando constitui norma penal de índole prejudicial, só podendo ser aplicada a quem cometer o delito em data posterior à vigência da lei mais rigorosa.

Note-se que a norma do § 1.o do art. 112 da LEP não é de fundo processual penal, sendo irrelevante debater se poderia ser considerada norma processual penal formal ou material. Trata-se de dispositivo atrelado ao cumprimento da pena e, portanto, de conteúdo penal.

É possível argumentar que o juiz não está atrelado ao conteúdo do exame criminológico, podendo não concordar com a sua conclusão – sugerindo a progressão ou seu indeferimento, mas o ponto principal não é este. Concentra-se a matéria na obrigatoriedade de realização desse exame, antes que o juiz possa proferir a decisão, o que representa um nítido entrave para todos os sentenciados na presente realidade do sistema prisional brasileiro. Este é um tópico crucial no andamento do pedido de progressão, visivelmente prejudicial, porque, anteriormente à Lei 14.843/2024, a realização prévia do exame criminológico dependia do caso concreto e era uma faculdade do juiz.

Sob outro aspecto, a novel alteração do art. 112, § 1.o, da Lei de Execução Penal tem como destino certo a progressão de regime, mas não outros benefícios, como o livramento condicional, o indulto e a comutação de penas. Afinal, estes últimos estão previstos no § 2.o do art. 112, que determina que seja seguido o procedimento para a progressão de regime ali previsto, vale dizer, a decisão do magistrado deve ser fundamentada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor do sentenciado. Nada consta a respeito da formação do requisito subjetivo para tais concessões, devendo o juiz valer-se dos mesmos instrumentos utilizados até o presente. Os elementos para avaliação judicial, quanto ao livramento condicional, encontram-se no art. 83, I a V, do Código Penal. Apenas para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, há espaço para a realização de exame criminológico, pois o parágrafo único do mencionado artigo estipula que se deve constatar “condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”. Este é o propósito do exame em questão. Quanto ao indulto e à comutação, dependerá do que for previsto, expressamente, no decreto de concessão.

Em suma, há inconstitucionalidade material na nova redação do § 1.o do art. 112 da LEP, visto que lesiona, concretamente, a individualização executória da pena, ao obrigar que o magistrado se sirva desse meio para formar a sua convicção (ressalte-se a incongruência: se ele pode ignorar o conteúdo do exame, não estaria atrelado à sua realização); a proporcionalidade da punição, pois, na prática, os exames levarão tempo excessivo para se consumar, o que estenderá o requisito objetivo (tempo para a progressão em regime mais severo) de maneira desproporcional; a duração razoável do processo (nenhum processo criminal – de conhecimento ou de execução – pode durar por tempo desprendido da razoabilidade), visto ser fato notório a carência de material humano para realizar o exame nas varas por todo o país; finalmente, o mais essencial, que é a dignidade da pessoa humana, lançado que está o preso em ambiente degradado, no estado de coisas inconstitucional, reconhecido pelo STF, não podendo dele desvincular-se, assim que preenchido o requisito objetivo, sem ter praticado crime violento contra a pessoa, com o requisito subjetivo reconhecido pelo magistrado em seu livre convencimento (atestado de boa conduta carcerária, sem falta grave cometida). 

A par disso, caso seja considerada constitucional, exigindo-se sempre a prévia realização do exame criminológico, deve a norma ser aplicada a todos os sentenciados que tenham cometido o crime após a entrada em vigor da Lei 14.843/2024. Isso não afasta, ao contrário, confirma, a viabilidade de se determinar a realização do exame em questão para os casos específicos e graves, em andamento, que permitam ao magistrado decidir, com convicção, acerca da progressão e do livramento condicional.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão intermediária no tocante à exigibilidade do exame criminológico: somente pode ser obrigatório para quem for condenado após a vigência da Lei 14.843/2024. Portanto, não é preciso que o crime tenha sido praticado depois dessa lei, mas, também, não é aplicável a todos os sentenciados assim que entrou em vigor. Conferir: “Recurso em habeas corpus. Progressão de regime. Exame criminológico. Lei 14.843/2024. Novatio legis in pejus. Impossibilidade de aplicação retroativa. Casos cometidos sob égide da lei anterior. Precedentes. 1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei 14.843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade. 2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5.o, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2.o do Código Penal. 3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa. 4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1.o do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime” (RHC 200670 – GO, 6a. T., rel. Sebastião Reis Júnior, 20.8.2024, v. u.).

[…] 

Trecho extraído da obra Curso de Execução Penal, Ed. Forense, 9ª Edição, 2026.

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Por que o Professor Nucci considera a lei materialmente inconstitucional?