Meios de prova

São todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. Na lição de Clariá Olmedo, é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do julgador os elementos probatórios, que geram um conhecimento certo ou provável a respeito de um objeto do fato criminoso.9

Os meios de prova podem ser lícitos – que são admitidos pelo ordenamento jurídico – ou ilícitos – contrários ao ordenamento. Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz. Em relação aos meios ilícitos, é preciso destacar que eles abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito.10

Por outro lado, há os meios de prova nominados (a própria lei lhes concede um nome: prova testemunhal, por exemplo) e os inominados (inexiste designação legal, no processo penal, como a inspeção judicial).11 Porém ambos podem ser utilizados pelo juiz.

Há quem divida, ainda, os meios de prova em autônomos e auxiliares. Os primeiros não necessitam de outros para seu aperfeiçoamento (ex.: prova documental); auxiliares são os que dependem de outros meios para produzir efeito (por exemplo: prova indiciária). No entanto, a classificação padece de um equívoco, se pensarmos que, baseado no princípio da presunção de inocência, somente o conjunto de provas confere segurança jurídica para uma condenação.

Desse modo, não é possível falar em prova autônoma e auxiliar, pois todas precisam se unir para formar o convencimento judicial.

Todas as provas, que não contrariem o ordenamento jurídico, podem ser produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito, por expressa vedação do art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, ao estado das pessoas (casamento, menoridade, filiação, cidadania, entre outros). Nesta hipótese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso é a prova do estado de casado, que, como regra, se faz pela apresentação da certidão do registro civil, de nada valendo outro meio probatório.

Nos termos de Tornaghi, “a prova do estado civil das pessoas no juízo penal está sujeita às limitações da lei civil. Também nesse ponto o Direito brasileiro seguiu o italiano. (…) Não é possível negar que a limitação à prova do estado civil pode acarretar erros de avaliação dos fatos e, consequentemente, graves injustiças. (…) A restrição à prova do fato influi na apreciação do próprio fato. E isso é que não se pode admitir porque os mesmos fatos têm para o Direito penal valor diferente do que têm para outra província do Direito”.12

Note-se o disposto pelo art. 369 do CPC: “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.13

No mais, algumas restrições fixadas na lei civil não valem no processo penal. Ilustrando,  pode-se lembrar que a lei processual civil autoriza o juiz a indeferir a produção de prova testemunhal, quando versar sobre fatos “já provados por documento ou confissão da parte” ou quando “só por documento ou por exame pericial puderem ser provados” (arts. 442 e 443, I e II, CPC/2015). Tal restrição não vige em processo penal, pois, não dizendo respeito ao estado das pessoas – única limitação admitida – pode a parte pretender ouvir  testemunhas, ainda que seja para contrariar algo constante em qualquer tipo de documento ou mesmo para confirmar ou afastar a credibilidade da confissão, cujo valor é relativo na esfera criminal. De outra parte, como o magistrado não está atrelado ao laudo pericial (art. 182, CPP), também podem ser ouvidas testemunhas para derrubar a conclusão do perito.

Além dos meios de provas estabelecidos no Código de Processo Penal, leis especiais podem fixar outros mecanismos, tal como ocorre com a Lei 12.850/2013, que cuida do crime organizado. Preceitua o art. 3.o da referida lei: “em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada; II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. § 1.o Havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V. § 2.o No caso do § 1.o, fica dispensada a publicação de que trata o parágrafo único do art. 61 da Lei n.o 8.666, de 21 de junho de 1993 [atual Lei 14.133/2021], devendo ser comunicado o órgão de controle interno da realização da contratação”.

Prova emprestada

É aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão.14 O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo em que a prova foi efetivamente produzida. Ex.: o depoimento de uma testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro, mas torna-se indispensável saber se se tratava das mesmas partes envolvidas, pois, do contrário, deve a testemunha ser novamente inquirida, permitindo-se que a parte ausente promova as suas reperguntas. Solução diversa iria ferir o devido processo legal.

Nos termos do art. 372 do CPC: “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. 

No âmbito do processo penal, torna-se fundamental observar a seguinte cautela: no caso de interceptação telefônica, o resultado dessa colheita somente pode servir a outro processo-crime, pois é a única destinação da prova. É vedado transferir o material obtido em virtude de interceptações telefônicas para processos civis, visto que a própria Constituição Federal lhe confere a utilidade, ou seja, investigações e processos criminais.

Provas ilícitas

A Lei 11.690/2008, modificando o conteúdo do art. 157 do CPP, fixou importantes balizas para o sistema de avaliação das provas ilícitas.

Em primeiro lugar, tomou-se como gênero a expressão provas ilícitas, do qual surgem as espécies: as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer norma da legislação ordinária, por isso, envolvem tanto as penais quanto as processuais penais. Uma prova conseguida por infração à norma penal (ex.: confissão obtida por tortura) ou alcançada violando-se norma processual penal (ex.: laudo produzido por um só perito não oficial) constitui prova ilícita e deve ser desentranhada dos autos.

Há quem se oponha à consideração de ilicitude em relação à prova produzida com violação a norma processual penal. Entende-se, quando tal situação ocorrer, estar-se diante de 

nulidade da prova e não de ilicitude. Nas palavras de Antonio Magalhães Gomes Filho, comentando a nova redação do art. 157, caput, do CPP: “Não parece ter sido a melhor, assim, a opção do legislador nacional por uma definição legal de prova ilícita, que, longe de esclarecer o sentido da previsão constitucional, pode levar a equívocos e confusões, fazendo crer, por exemplo, que a violação de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequência, o seu desentranhamento do processo. O descumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de formação da prova e impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do que determina o art. 573, caput, do CPP”.15 É justamente o oposto, em nosso entendimento. A reforma de 2008 acolheu, claramente, a ideia de que provas produzidas ao arrepio da lei processual penal também geram ilicitudes, aptas a acarretar o desentranhamento da respectiva prova.

Esse é o quadro ideal para a lisura e ética na produção de provas, consentâneo ao Estado Democrático de Direito. O cenário das nulidades deve ser reservado a outros vícios, longe do âmbito das provas.

Adotou-se, claramente, o sistema da prova ilícita por derivação (art. 157, § 1.o, CPP), admitindo-se o critério da prova separada (art. 157, §§ 1.o e 2.o, CPP). Mais detalhes sobre a prova ilícita por derivação, bem como sobre o princípio da proporcionalidade para admissão de tais provas, são encontrados no Cap. II, subitem 3.3.3, para o qual remetemos o leitor.

Considerando-se que a prova ilícita não pode gerar outra ou outras que se tornem lícitas, ao contrário, todas as que advierem da ilícita são igualmente inadmissíveis, a única exceção concentra-se na prova de fonte independente.

A prova originária de fonte independente não se macula pela ilicitude existente em prova correlata. Imagine-se que, por escuta clandestina, logo ilegal, obtém-se a localização de um documento incriminador em relação ao indiciado. Ocorre que, uma testemunha, depondo regularmente, também indicou à polícia o lugar onde se encontrava o referido documento. Na verdade, se esse documento fosse apreendido unicamente pela informação surgida da escuta, seria prova ilícita por derivação e inadmissível no processo. Porém, tendo em vista que ele teve fonte independente, vale dizer, seria encontrado do mesmo modo, mesmo que a escuta não tivesse sido feita, pode ser acolhido como prova lícita.

Define o art. 157, § 2.o, do CPP, a fonte independente: “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.16

Finalmente, quando o juiz proferir decisão determinando o desentranhamento de prova ilícita, porque considerada inadmissível, passível de impugnação por apelação, preclusa a questão, é facultado às partes acompanhar o incidente para a sua destruição (art. 157, § 3.o, CPP). Ver o tópico relativo ao incidente de ilicitude de prova no capítulo anterior.

A Lei 13.964/2019 acrescentou o § 5.o ao art. 157: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. Buscou-se, em tese, preservar a imparcialidade do magistrado que irá apreciar o mérito da causa. Na ótica desse parágrafo, se o juiz tomar conhecimento de uma prova ilícita, não poderia mais permanecer no feito, evitando-se a contaminação da formação de seu convencimento. O STF julgou inconstitucional esse parágrafo.17 Cremos que essa decisão foi acertada.

Na realidade, um juiz deve ser, por vocação, imparcial, e precisa ter o discernimento necessário para separar entre o que é uma prova lícita e o que é uma ilícita, até mesmo para formar o seu convencimento e julgar com sabedoria.

Por isso, o mero contato com uma prova ilícita não pode, automaticamente, transformar o magistrado num julgador parcial e, por isso, impedido (“não poderá proferir sentença ou acórdão”, nos termos legais). A bem da verdade, se um magistrado for vítima de um crime grave, pode tornar-se um juiz muito mais parcial para julgar casos semelhantes (situação que não está prevista em lei, como motivo para suspeição ou impedimento) do que o fato de tomar contato com uma prova ilícita, porque esta última não envolve o lado emocional do magistrado, mas apenas movimenta o seu raciocínio e a sua habilidade técnica para lidar com a prova ilícita. O maior interessado na colheita de uma prova idônea, honesta, legítima e ética deve ser o juiz. Assim sendo, quando uma parte levanta o incidente de ilicitude da prova, em primeira instância, instaurando-se o contraditório a respeito da sua obtenção, é de interesse máximo do Judiciário verificar se realmente a prova é ilícita. Constatando-se a sua ilicitude, antes de se pensar em contaminar o juiz, isto o livra do encargo de avaliar uma prova completamente írrita em face dos parâmetros constitucionais. Um magistrado que toma contato com a prova criminosamente obtida, por exemplo, achando que deve utilizá-la contra o réu, não é um autêntico juiz, pois desconhece o preceito básico para a sua atividade, que é a imparcialidade. Logo, quando o legislador aponta esse lado, impedindo o contato do juiz com a prova ilícita significa desconfiar da sua imparcialidade em termos abstratos e não concretos.

Muito pior são os magistrados preconceituosos e carregados de elementos pessoais, ligados à sua personalidade, indicadores da sua discriminatória atuação, encoberta pela toga. Quando a prova se torna claramente ilícita, será desentranhada e não poderá ser utilizada na decisão.

Não há contorcionismo possível para o julgador, sem poder utilizar a prova ilícita, condenar o acusado com outras provas, se elas forem insuficientes. E se existirem provas suficientes para a condenação do acusado, sem o uso da prova ilícita, logo, qualquer magistrado poderia fazê-lo, inclusive o juiz que eliminou a prova ilegal dos autos.

Por outro lado, quando a prova ilícita for eliminada dos autos por força de decisão de órgão colegiado de tribunal, isto poderá significar o afastamento de todos os desembargadores ou ministros do caso, o que se afigura outra desmedida presunção da parcialidade. Porém, se alguns argumentam que a regra não se aplicaria em Tribunal Superior, como no caso do STF, porque não haveria como substituir os julgadores, ingressa-se em nítido paradoxo: os magistrados tomam contato com a prova ilícita, decidem em colegiado expurgá-la, mas, mesmo “contaminados”, permanecem julgadores do caso por falta de substituto legal. Algo ilógico. Enfim, queremos crer que a missão do juiz é garantir a lisura do processo, como maior interessado para julgar com provas idôneas e fazer a mais adequada justiça.

[…]

Trecho extraído da obra Curso de Direito Processual Penal, Ed. Forense, 23ª Edição, 2026.

---

9 Tratado de derecho procesal penal, v. 1, p. 448.

10 Ada Pellegrini Grinover, Liberdades públicas e processo penal, p. 98.

11 Nada impede que o juiz compareça em determinado lugar para inteirar-se da situação ali gerada, embora

tal prova não esteja claramente prevista no CPP.

12 Instituições de processo penal, v. IV, p. 205.

13 “Não estranheis que o juiz forme a sua convicção, mesmo for a da sala de audiências. Na rua, num bonde, no abandono de uma conversa de família, em sua casa, ele pensa nos processos do dia, principalmente, naquele que lhe vai ser concluso para a sentença. Mentalmente, examina a prova colhida, reconstituindo todo o seu quadro, com o poder de retenção e observação profissionais. Fica às vezes parado, abstrato, longe do mundo que o cerca, e, de repente, a sua face se ilumina, porque o toca, emocionalmente, a alegria, a felicidade da solução perfeita” (Oliveira e Silva, Curso de processo penal, p. 66).

14 Badaró lembra, corretamente, que apesar de ingressar no segundo processo como prova documental, ela não perde a característica probante originária (ex.: prova testemunhal) (Processo penal, p. 395).

15 Maria Thereza Moura (coord.), As reformas no processo penal, p. 266.

16 Trilhando o mesmo caminho, na Espanha, Navarro Massip esclarece, para a análise da prova derivada da ilícita, que o “determinante é se a prova indireta é água da mesma fonte que a prova direta, reputada ilícita, vale dizer, se todas elas bebem da mesma fonte (de conhecimento)” (El “maquiavelismo probatorio” de la prueba…, p. 49, traduzi).

17 ADI 6298,6299, 6300, 6305-DF, Plenário, rel. Luiz Fux, 24.8.2023.

---