Legítima defesa

Legítima defesa é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. Ou, ainda, na ótica de Jiménez de Asúa, “é a repulsa da agressão ilegítima, atual ou iminente, por parte do agredido ou em favor de terceira pessoa, contra o agressor, sem ultrapassar a necessidade da defesa e dentro da racional proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-la” (Lecciones de derecho penal, p. 190, tradução nossa). Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes.

A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico. Ilustrando, mencionemos um trecho da oração de Cícero: “Há, sem dúvida, Juízes, esta lei, não escrita, mas congênita, que não aprendemos, ouvimos ou lemos, mas participamos, bebemos e tomamos da mesma natureza, na qual não fomos ensinados, mas formados, nem instruídos, mas criados: que se a nossa vida cair em algumas ciladas, e em insultos e armas de inimigos e ladrões, todo o modo de a salvar nos seja lícito. Porque as leis guardam silêncio entre as armas; nem mandam que as esperem, quando aquele que as quiser esperar primeiro há de pagar a pena injusta do que satisfazer-se da merecida” (cf. Célio de Melo Almada, Legítima defesa, p. 34, grifos do original).

Como leciona Jescheck, a legítima defesa tem dois ângulos distintos, mas que trabalham conjuntamente: a) no prisma jurídico-individual, é o direito que todo homem possui de defender seus bens juridicamente tutelados. Deve ser exercida no contexto individual, não sendo cabível invocá-la para a defesa de interesses coletivos, como a ordem pública ou o ordenamento jurídico; b) no prisma jurídico-social, é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto, daí porque a legítima defesa manifesta-se somente quando for essencialmente necessária, devendo cessar no momento em que desaparecer o interesse de afirmação do direito ou, ainda, em caso de manifesta desproporção entre os bens em conflito. É desse contexto que se extrai o princípio de que a legítima defesa merece ser exercida da forma menos lesiva possível (Tratado de derecho penal – Parte general, p. 459-461).

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6.1 Elementos da legítima defesa 

São cinco: a) relativos à agressão: a.1) injustiça; a.2) atualidade ou iminência; a.3) contra direito próprio ou de terceiro; b) relativos à repulsa: b.1) utilização de meios necessários; b.2) moderação. Quanto ao elemento subjetivo, conforme já expusemos em tópico anterior, entendemos que deva existir também a vontade de se defender.

6.1.1 Injustiça da agressão

Agressão significa a conduta humana, que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido, seja a pessoa ou seus direitos (Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 2, p. 149; Fernando de Almeida Pedroso, Direito penal – Parte geral, p. 348; Bustos Ramírez, Obras completas, v. I, p. 888). Eis por que não se admite legítima defesa contra animal ou coisa, que não são capazes de “agredir” alguém (inexiste ação, como ato voluntário e consciente), mas apenas de atacar, no sentido de “investir contra”. Na mesma ótica, Jiménez Martínez, Elementos de derecho penal mexicano, p. 597-598; Jiménez de Asúa, Lecciones de derecho penal, p. 194.

Animais que atacam e coisas que colocam pessoas em risco podem ser danificados ou eliminados, mas estaremos diante do estado de necessidade defensivo. Nesse prisma, a lição de Bustos Ramírez e Valenzuela Bejas: “O perigo deve provir de uma conduta humana – também compreendido o inimputável –, pois, do contrário, surge o estado de necessidade. Isso porque  somente se pode falar do justo e do injusto em relação ao homem” (Derecho penal latinoamericano comparado, p. 213). Em sentido contrário, porém minoritário, o ensinamento de Mezger: “O ataque deve partir de um ser dotado de vida. Os objetos inanimados, ainda quando deles possa emanar um perigo, não podem atacar. Por outro lado, podem realizar uma agressão os animais vivos” (Tratado de derecho penal, t. I, p. 454). 

Ressaltemos, ainda, que animais podem atacar servindo de instrumentos de uma pessoa para ferir outra, de modo que, nesse caso, a sua eliminação não constituirá estado de necessidade, mas legítima defesa contra o ser humano, tendo em vista que eles serviram apenas de “arma” para a agressão.

A injustiça da agressão deve ser entendida como ilicitude, ou seja, contrária ao direito. Valer-se da legítima defesa estaria a demandar a existência de uma agressão ilícita (não necessitando que se constitua em infração penal). Nesse prisma: Aníbal Bruno (Direito penal, t. I, p. 376); Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, p. 195), Marcello Jardim Linhares (Legítima defesa, p. 300-301); Fernando de Almeida Pedroso, Direito penal – Parte geral, p. 349; Juarez Cirino dos Santos, Direito penal – Parte geral, p. 237 Bustos Ramírez, Obras completas, v. I, p. 891; Jiménez Martínez, Elementos de derecho penal mexicano, p. 602. Somente para argumentar, caso fosse admissível uma interpretação específica do termo injustiça, sem conectá-la à ilicitude, seria uma abertura inadmissível, permitindo-se uma reação violenta contra conduta que se considere imoral, desarrazoada, antiética, enfim, injusta, em concepção subjetiva. Exemplificando, suponha-se o cumprimento de mandado de despejo por falta de pagamento de uma família pobre, sem renda para satisfazer o aluguel, quando se sabe que o proprietário é muito abonado e não precisa daquele valor para a sua subsistência. Não poderia o morador resistir, em legítima defesa, afirmando se tratar de uma agressão injusta, sob o prisma da injustiça social ou econômica, afinal, o oficial carrega um mandado judicial e cumpre seu dever.

Certamente que uma agressão pode realizar-se nas duas modalidades da conduta (positiva = ação; negativa = omissão). Como bem exemplifica Mezger, o carcereiro que tem a obrigação de libertar um recluso, uma vez que sua pena findou, pode gerar uma agressão, através da sua omissão ilícita (Tratado de derecho penal, t. I, p. 453).

6.1.2 Atualidade ou iminência da agressão

Atual é o que está acontecendo (presente), enquanto iminência é o que está em vias de acontecer (futuro imediato). Diferentemente do estado de necessidade, na legítima defesa admitem-se as duas formas de agressão: atual ou iminente. Tal postura legislativa está correta, uma vez que a agressão iminente é um perigo atual, portanto passível de proteção pela defesa necessária do art. 25.

Não é possível haver legítima defesa contra agressão futura, tornando-se forma imponderável de defesa, ou passada, que configura autêntica vingança, nem tampouco contra meras provocações, pois justificaria o retorno ao tempo do famigerado duelo. Em idêntico prisma: Bento de Faria (Código Penal brasileiro comentado, v. 2, p. 204).

Cabe destacar que o estado de atualidade da agressão necessita ser interpretado com a indispensável flexibilidade, pois é possível que uma atitude hostil cesse momentaneamente, mas o ofendido pressinta que vai ter prosseguimento em seguida. Continua ele legitimado a agir, sob o manto da atualidade da agressão. É o que ocorre, por exemplo, com o atirador que, errando os disparos, deixa a vítima momentaneamente, em busca de projéteis para recarregar a arma e novamente atacar. Pode o ofendido investir contra ele, ainda que o colha pelas costas, desde que fique demonstrada a intenção do agressor de prosseguir no ataque.

Igualmente, não se descaracteriza a atualidade ou iminência de uma agressão simplesmente pelo fato de existir inimizade capital entre agressor e ofendido. Lembra Marcello Jardim Linhares que ambos, pelas regras da prudência, devem evitar-se, mas, se houver um encontro casual, é possível a utilização da legítima defesa se um deles iniciar agressão injusta (Legítima defesa, p. 323-324).

Quanto à agressão futura, que se tenha por certa e inevitável, o caminho não deve ser invocar a legítima defesa, que não abre mão da atualidade ou iminência, mas, eventualmente, a inexigibilidade de conduta diversa.

No contexto da iminência, deve-se levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende. Seria demais exigir que alguém, visualizando agressão pendente, tenha que aguardar algum ato de hostilidade manifesto, pois essa espera lhe poderia ser fatal. Exemplo: o avanço do inimigo na direção do outro, carregando revólver na cintura, proferindo ameaças de morte, autoriza a reação. Aguardar que o agressor saque da arma e dê o primeiro disparo é contar com a sorte, já que o único tiro dado pode ser certeiro e mortal. 

Como regra, é inadmissível a legítima defesa contra atos preparatórios de um delito, pois não se poderia falar em atualidade ou iminência, embora, em casos excepcionais, seja possível.

Nas palavras de Magalhães Noronha, “a agressão há de ser atual ou iminente, porém não se exclui a justificativa contra os atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência de agressão: o subtrair a pessoa a arma que um indivíduo comprou para matar um terceiro não constitui furto, agindo ela em legítima defesa de terceiro” (Direito penal, v. 1, p. 198). Assim também a posição de Marcello Jardim Linhares (Legítima defesa, p. 320).

Está excluída a possibilidade de existência da legítima defesa presumida, anteriormente admitida no direito romano, como bem coloca Jorge Alberto Romeiro: “A noite autorizava, ainda, para os romanos, a presunção de legítima defesa em favor daquele que matasse a um ladrão, quando surpreendido furtando, pelo justo receio do seu ataque” (Anoite no direito e no processo penal, p. 183). No dizer de Jiménez de Asúa, seria uma legítima defesa fictícia, logo, indevida (Lecciones de derecho penal, p. 197). Entretanto, há ordenamentos jurídicos, como ocorre no México, ainda acolhendo essa forma de legítima defesa. Presume-se em legítima defesa, salvo prova em contrário, quem causa dano a alguém que, por qualquer meio, invadiu, sem autorização, o domicílio do agente, de sua família, de seus dependentes ou de outra pessoa com relação a qual exista a obrigação de defesa, bem como o lugar onde estão seus bens ou ainda em local particular, revelador de elevada probabilidade de ocorrência de agressão (cf. Jiménez Martínez, Elementos de derecho penal mexicano, p. 606).

6.1.3 Agressão contra direito próprio ou de terceiros

Tal como no estado de necessidade, somente pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido. Não há possibilidade de defesa contra agressão a bem sem proteção jurídica (exemplo: não pode invocar a excludente quem está defendendo, contra subtração alheia, a substância entorpecente, não autorizada, que mantém em seu poder).

Permitir que o agente defenda terceiros que nem mesmo conhece é uma das hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade. Admite-se a defesa, como está expresso em lei, de direito próprio ou de terceiro, podendo o terceiro ser pessoa física ou jurídica, inclusive porque esta última não tem condições de agir sozinha.

Merecem destaque, ainda, as especiais situações do feto e do cadáver, que não são titulares de direitos, pois não são considerados pessoa, isto é, não possuem personalidade, atributo que permite ao homem ser titular de direitos (arts. 2.o e 6.o, CC). Porém, como bem ressalta Manzini, tanto num, quanto noutro caso, é admissível a legítima defesa, tendo em vista a proteção que o Estado lhes confere, criando tipos penais específicos para essa finalidade (aborto e destruição de cadáver). No caso do nascituro, o próprio art. 2.o do Código Civil menciona que a lei põe a salvo alguns de seus direitos desde a concepção, voltando-se o direito penal, então, para a proteção da vida uterina. No outro, leva-se em consideração o respeito aos mortos. De qualquer forma, são interesses da sociedade. Quando são protegidos por alguém, em última análise dá-se cumprimento fiel ao disposto no art. 25, pois são direitos reconhecidos pelo Estado. Por isso, trata-se de hipótese plausível (Manzini, Trattato di diritto penale italiano, v. 2, p. 387-388).

Para a configuração da hipótese de legítima defesa de terceiro, torna-se necessário que este dê o seu consentimento para que seja protegido de um ataque? Cremos que depende do interesse em jogo. Tratando-se de bem indisponível, como a vida, é natural que o consentimento seja desnecessário. Assim também a posição de Marcello Jardim Linhares, citando o seguinte exemplo: “A amásia, rudemente espancada pelo amante, que, pressentindo a iminente reação de um circunstante, a este se oponha, para que não seja ofendida a pessoa amada, preferindo suportar os castigos físicos a vê-la vitimada por uma intervenção inamistosa de terceiro” (Legítima defesa, p. 279). Não se deve, nessa situação, depender do consentimento da agredida para socorrê-la, tendo em vista que está sendo severamente espancada, o que refoge ao seu âmbito de aceitação, por tratar-se de bem indisponível.

Mas, caso se trate de algo disponível, como o patrimônio ou mesmo a integridade física, quando se tratar de lesões leves, parece-nos importante conseguir o consentimento da vítima, caso seja possível. Note-se o exemplo ilustrativo narrado por Zipf, para justificar a busca do consentimento: cliente de hotel agride a camareira, quando esta lhe entrega uma conta. Resolve, em seguida, violentá-la. O dono do lugar, vendo a cena, dá um tiro de advertência e, sem resultado, abre fogo contra o homem, atingindo a vítima. Essa lesão não está acobertada, no seu entender, pela legítima defesa, pois não houve o consentimento da ofendida. Ela não concordou que sua vida corresse risco, para escapar da agressão sexual. Dessa forma, o consentimento da vítima, ao menos presumido, o que será deduzido diante da gravidade da agressão, deve ser buscado pelo agente da legítima defesa (Derecho penal – Parte general, v. 1, p. 460). É fundamental mencionar a possibilidade de haver uma legítima defesa putativa, isto é, sem saber que a pessoa ofendida se opõe a qualquer tentativa de reação contra o agressor, ainda que se cuide de bem disponível, alguém poderá agir em legítima defesa de terceiro, na credulidade de se tratar de conduta lícita e desejável.

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Trecho extraído da obra Manual de Direito Penal – Volume Único, Ed. Forense, 22ª Edição, 2026.

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