O termo bem refere-se a algo positivo, como um proveito ou benesse, voltado à satisfação de alguma necessidade humana, integrando seu patrimônio no sentido amplo – material e espiritual. Quem possui um bem demonstra interesse em protegê-lo, configurando uma relação de atração pela sua importância, conforme os valores pessoais.
Suplantando o aspecto individual, o bem pode concernir a uma coletividade, pois espelha uma necessidade humana difusa, impossível de ser detectada de maneira isolada, mesmo porque o interesse em protegê-lo transcende os valores pessoais, alcançando uma valia coletiva.
Em prisma individual ou coletivo, para ser classificado como jurídico, deve ser tutelado pelo conjunto de preceitos editados conforme o sistema constitucional de determinado país, que, no caso do Brasil, advêm do Poder Legislativo com a participação do Poder Executivo e a fiscalização do Poder Judiciário.
O bem jurídico adquire relevância imanente à sociedade organizada, vivendo sob o império da lei, porém, sem que se deva olvidar de todos os fatores ligados ao desenvolvimento humano e suas reais necessidades, nem sempre refletidas pelas normas editadas. A partir desse ponto, identificando-se os mais importantes valores, cuja lesão se considere grave o suficiente para merecer a mais severa sanção prevista pelo ordenamento – pena privativa de liberdade –, nascem os bens jurídico-penais, inseridos nos tipos incriminadores.28
O maior termômetro para reconhecer os principais bens jurídicos se encontra na Constituição Federal, muitos dos quais ingressaram no âmbito do direito penal: vida, liberdade, igualdade, propriedade, segurança, intimidade, vida privada, honra, saúde, entre outros. Considerando o panorama das drogas, enfoca-se a saúde como um bem essencial à sociedade, como se pode vislumbrar nos seguintes artigos: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (grifamos).
Diante disso, torna-se evidente que o foco primordial dos tipos incriminadores da Lei 11.343/2006 é a saúde pública, tendo em vista a indispensabilidade de se proteger a saúde de todos e não somente em prisma individual, embora se possa sustentar que os crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes envolvem prejuízos de variadas ordens à coletividade. Paira maior questionamento no tocante à criminalização da posse de drogas para uso pessoal (art. 28), o que se pretende abordar em maiores detalhes no Capítulo III.
Outro aspecto a merecer destaque, ao analisar o bem jurídico-penal, relaciona-se à paz pública (ou segurança pública), igualmente importante na Lei 11.343/2006, quando se cuida de tráfico, tendo em vista o abalo causado em diversos setores, quando se focaliza os tentáculos dos traficantes nas comunidades carentes, exercendo domínio e repressão, além de gerar confrontos com a polícia, em que há tiroteios e perda de vidas. O comércio de entorpecentes faz brotar inúmeras associações e organizações criminosas, que cometem diversos delitos, tornando evidente o prejuízo para a segurança pública, permitindo-se indicá-lo como bem jurídico secundário.
Se a saúde pública é o principal, encontrando-se na paz ou segurança pública o secundário, há os que são eventuais, captados das lesões experimentadas pelas vítimas indiretas do comércio ilegal de drogas (vida, integridade física, liberdade, patrimônio etc.).
Questionando o bem jurídico apontado pela maior parte da doutrina – saúde pública –, com os alegados danos potenciais a outras pessoas, diversas do consumidor, Paulo Queiroz e Marcus Lopes afirmam que, “se a preocupação com a saúde pública fosse a questão política fundamental no particular, o mais adequado não seria a criminalização da produção, do comércio e do consumo de droga, mas a sua legalização pura e simples, à semelhança do que se passa com as drogas lícitas, mesmo porque a distinção entre umas e outras é arbitrária. Seria o caso, portanto, de tratar a droga não como problema de polícia, mas como um problema – gravíssimo, sem dúvida – de saúde pública. (…) De mais a mais, o legislador não pode pretender proteger pessoas adultas contra suas próprias decisões, isto é, contra si mesmas, tratando-as e castigando-as como se fossem crianças indefesas. Rigorosamente falando, pois, a criminalização do tráfico de droga e afins não protege bem jurídico algum, ou, ao menos, não protege a saúde pública adequadamente. No fundo, a alegação de que tutelaria a saúde pública constitui simples pretexto para legitimar uma política criminal fortemente paternalista, irracional e absolutamente desastrosa”.29
É compreensível a crítica dos autores em relação à política criminal brasileira no tocante às drogas ilícitas, tanto no aspecto das medidas preventivas, passando pelos mecanismos de contenção e redução de danos aos usuários, até atingir os critérios usados para a tipificação das infrações penais. Entretanto, pensamos existir a meta de proteção à saúde pública, na medida em que a disseminação do consumo de drogas tende a produzir inúmeros problemas sociais, afetando famílias e possibilitando o incremento dos dependentes, que terminam utilizando o sistema público de saúde, já superlotado. De modo geral, pode-se alcançar danos diretos e indiretos à saúde das pessoas, pois o potencial lesivo dos entorpecentes é cientificamente demonstrado. A legalização e a regulamentação do mercado de drogas, sem qualquer distinção – maconha, heroína, cocaína, metanfetamina etc. –, inexistem em qualquer parte do mundo, porque o dano chega a ir além da saúde, atingindo a vida humana, o que se pode constatar por overdoses fatais, conforme o entorpecente utilizado.
O percurso das ideias relacionadas à autodeterminação dos adultos e o direito de cada um pela opção de riscos em suas vidas formam um quadro associado às liberdades individuais, sem dúvida, mas há limites para todos os direitos, mesmo os fundamentais. Observe-se que o consumo de bebidas alcoólicas é permitido aos adultos, embora não se admita que seja tolerado aos motoristas em condução de veículo na via pública, logo, o direito não é absoluto, encontrando suas fronteiras em outras atividades de risco.
A criminalização do tráfico de drogas atende a um objetivo existente em diversos países do mundo contemporâneo, embora se possa destacar algumas exceções no que se refere ao consumo de entorpecentes. A permissão para a comercialização de drogas está longe de resolver o problema por elas causado, que, aliás, os próprios autores reconhecem como gravíssimo no quadro da saúde pública. Então, enquanto campanhas educativas e orientação eficiente não forem geradas pelos organismos estatais e entidades privadas especializadas, com o fito de desestimular o uso indiscriminado de entorpecentes, sem a necessidade de criminalização, deve-se utilizar o direito penal, que é a ultima ratio nesse cenário, ao menos por enquanto.
Enquanto o debate mais intenso se concentra no consumo de entorpecentes, o que é salutar, a comercialização de drogas, feita de maneira clandestina e ilegal, é rejeitada pela sociedade – e não somente no Brasil –, pois não traz nenhum benefício, ao contrário, é capaz de dar origem a inúmeros riscos e danos diretos e indiretos a variados bens jurídicos, além do primário, que é a saúde pública. Para ilustrar em paralelo, proíbe-se a posse e o porte de armas de fogo, sem autorização legal, pois compromete a paz e a segurança públicas, não se pretendendo discutir que uma pessoa adulta, portanto, capaz e responsável pelos seus atos, teria o direito absoluto de ter tais instrumentos. Cuida-se de dever do Estado guarnecer, pelo instrumento repressivo do direito penal, a sociedade, evitando que armas de fogo circulem livremente, conhecidos que são os seus fatores geradores de crimes diversos. Do mesmo modo, a droga ilícita não deve se tornar permitida em ampla escala, com livre circulação, pois também produz riscos intoleráveis à saúde das pessoas.
Os crimes de perigo, onde estão incluídos os relativos às drogas e às armas de fogo, perfilham uma moldura paternalista do Estado em relação à sociedade, pois o risco produzido pela prática de determinadas condutas é inaceitável para os que podem ser por elas atingidos. A direção de veículo automotor em via pública, para ilustrar, estando o condutor embriagado, é inadmissível, assim como o racha praticado por motoristas que apreciam o risco. Portanto, não se trata de enfocar apenas a eventual autolesão, para quem provoca o acidente de trânsito, visto que atinge quem não optou por tal perigo de dano, algo que se constata frequentemente em atropelamentos, com vítimas fatais, causados por bêbados dirigindo ou por incautos praticando competição automobilística em via pública. Não basta ser adulto, capaz de suportar a autolesão e ter direito à liberdade, quando se vive em comunidade, com regras para todos, cujo desrespeito não atinge, na maior parte das vezes, somente o aventureiro, mas quem não tem o menor apreço por viver perigosamente.
Punir o traficante de drogas está longe de constituir uma conduta repressiva ao adulto. É uma necessidade para impedir a incontrolada disseminação de drogas nocivas à saúde. Punir o usuário de entorpecentes ilícitos não significa dar-lhe um tratamento como se criança indefesa fosse. Busca-se punir o traficante e o consumidor para que a droga ilícita e prejudicial à saúde não chegue até a criança (também ao adolescente), esta, sim, indefesa, imatura o suficiente para consumir o entorpecente que lhe é fornecido na saída da escola, quando se encontra ainda mais vulnerável, sem a proteção e vigilância direta de seus pais ou responsáveis. Por certo, mesmo com toda a legislação punitiva atual, o entorpecente pode alcançar crianças e adolescentes, mas poderia ser ainda pior o cenário caso a droga se espalhasse por todos os cantos, pois descriminalizada.
Note-se que qualquer proposta de legalização de drogas passa pelo estudo da regulamentação e registro de qual órgão ou empresa vai comercializá-la, havendo o dever do Estado de proteger os que pretendem passar distante desse cenário. A simples descriminalização, sem regulamentar e legalizar a venda, pode tornar o usuário um indivíduo em busca do criminoso-traficante para satisfazer a sua opção e necessidade, o que representa um contrassenso em qualquer espécie de política pública. Aliás, a bem da verdade, quem compra a droga incentiva o tráfico, e este depende do consumidor, em relação simbiótica inafastável; se o tráfico é constitucionalmente equiparado a crime hediondo, com rigoroso tratamento, na esfera criminal, soa ilógico descriminalizar qualquer entorpecente, mantendo-se a sua comercialização como infração penal, pois o comprador poderia, em tese, ser inserido no quadro de partícipe do tráfico, visto que incentivador da sua prática.
Pode-se sinalizar como desprovido de tutela à saúde pública o crime de posse ou porte para consumo pessoal (art. 28, Lei 11.343/2006), pois quem decide usar drogas colocaria em risco a sua própria saúde ou integridade. Embora nesta hipótese o debate possa ser mais intenso e diversificado, pensamos que se deveria enfocar, na realidade, a necessidade ou desnecessidade de se utilizar o direito penal para enfocar essa conduta; no entanto, não nos soa adequado legalizar e regulamentar o comércio e consumo de todos os entorpecentes. Ser um problema a ser solucionado pelo direito penal é um tema; ser viável a ampla legalização é outro diverso. Afinal, pode-se manter a proibição, embora em cenário extrapenal.
Abstraindo-se as diferenças entre álcool, tabaco e diversas outras drogas (cocaína, maconha, heroína etc.), para o efeito de prejuízo à saúde, é fato que ambos – álcool e tabaco – provocam efeitos nocivos a quem os consome em demasia e podem atingir terceiros (fumante passivo e pessoa atingida pelo embriagado, sob variados prismas). É fácil encontrar nos processos criminais em trâmite nos juízos de todo o Brasil quem agrediu, matou, estuprou, roubou e prejudicou terceiros sob influência do álcool; os casos de violência doméstica são exemplos cotidianos dos males das bebidas alcoólicas (e outras drogas), que perfazem o cenário do agressor. Isso não significa que se caminhe para a proibição do álcool, cujo consumo é tradicional e milenar em diversas sociedades, pois se cuida de um problema com o qual se tem lidado por meio de orientação e educação, cujo foco é evitar o abuso. Mas não se pode disso deduzir que, sendo uma droga lícita, outras também podem ou devem sê-lo.
Aliás, quanto ao tabaco, por não se tratar de substância entorpecente, inexistem delitos praticados por fumantes, embora o fumo em local público tenha sido vedado, visto prejudicar quem está por perto, aspirando a fumaça nociva e, atualmente, atingiu-se, no Brasil e em outras partes do mundo, um comportamento contido por quem ainda faz uso de nicotina. Como já mencionado no tópico anterior, uma campanha educativa, associada a punições no campo administrativo, com maior frequência a estabelecimentos que permitam o fumo do que a indivíduos fumantes, foi e continua sendo eficaz.
No entendimento de Henrique Carneiro, “não se pode isentar as drogas dos usos destrutivos e patológicos que delas se fazem – da qual a maior responsabilidade é devida justamente ao proibicionismo – mas sim separar tal tipo de consumo do uso recreacional, psiconáutico ou hedonista que elas permitem. Mesmo considerando que os viciados patológicos sejam escravos de substâncias e não de um sistema que ao proibi-las as torna ainda mais perigosas, podemos, em nome da liberdade, proibir a autoescravização voluntária a si próprio? Da mesma forma, não se pode proibir a ninguém que se torne ‘escravo’ de uma religião, de um time de futebol, de uma opção sexual ou de qualquer consumo ou atividades a que se dedique”.30 Em visão contraposta, Mendonça e Carvalho esclarecem ser “uma falácia imaginar que no porte de droga para consumo pessoal haveria lesão apenas ao bem jurídico do usuário e que o único interesse lesionado seria o seu. Há, em verdade, um evidente perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, de natureza difusa, ou seja, titularizado por toda a sociedade, que é a saúde pública. Afirmar-se o contrário é esquecer que o ser humano não é uma ilha, como já se disse, e, assim, relaciona-se com os demais indivíduos em sociedade”.31
O direito penal brasileiro não pune a autolesão, exceto quando atinge terceiros, por mecanismos indiretos, tal como ocorre com o segurado ao se machucar de propósito com o intuito de obter um valor monetário da companhia de seguros, cuidando-se de estelionato e a vítima é a seguradora. No campo das drogas ilícitas, o alvo punitivo não é o usuário, porque ele não teria o direito de se autolesionar; o foco é a saúde pública, na medida em que o consumo de entorpecentes é capaz de gerar dependência, e esta acarreta diversos prejuízos a quem circula no entorno do viciado. Não se trata de impedir a autoescravização, valendo-se de ilustrações vinculadas a uma religião ou a um time de futebol, porque são situações diversas. A crença é uma liberdade individual, conduzindo a pessoa a seguir determinada religião, frequentar seus cultos e se submeter aos seus dogmas, não se tendo notícia de que isso extravase a esfera individual, ferindo bens difusos, importantes à comunidade, tampouco terceiros isoladamente considerados. Diga-se o mesmo da idolatria a um time de futebol, que, por si só, não ultrapassa as barreiras aceitáveis do individualismo; pode-se, sem dúvida, apontar a formação da torcida organizada, com metas beligerantes, como causa de agressões e até mortes em estádios de futebol. No entanto, essa conduta advém da associação de torcedores fanáticos, sem noção do respeito ao direito alheio, levando à prática de crimes.
Adorar um Deus ou um time de futebol é conduta que se pode desenvolver em cenário privado, sem nenhum contato negativo com outras pessoas. Voltando-se ao usuário de drogas ilícitas, hoje há o primeiro problema insuperável: onde adquirir o entorpecente, visto que não se encontra à venda em estabelecimento público, no qual se pode pagar com cartão de crédito e exigir recibo. O consumidor precisa valer-se do traficante, e este comete um delito, de modo que se configura conduta inaceitável, sem que, com isso, se pretenda demonizar o comércio de entorpecentes, como se fosse a causa de todas as desgraças sociais. Não se cuida de um crime catalisador de todas as desventuras e sofrimentos da sociedade, mas, com certeza, integra o quadro das mazelas enfrentadas em todas as partes do mundo.
Não fosse suficiente o fato de o usuário necessitar do tráfico de drogas para manter o seu gosto pela droga ilícita, há o contexto da inegável influência em outros cenários, compostos pela família, escola, trabalho, clube e demais locais de convívio, onde é viável deduzir a disseminação do uso ou vício, desde a simples oferta de entorpecente ao colega de escola até a cizânia instaurada no ambiente familiar, quando o consumidor demanda fundos para adquirir cada vez mais quantidades de drogas. Fosse uma simples e contida autolesão ou autoescravização, poder-se-ia tratar do tema com mais flexibilidade, menor complexidade e maior facilidade.
Um dos tristes aspectos do autoflagelo imposto pela dependência do usuário encontra-se visível na cracolândia da cidade de São Paulo, um aglomerado de pessoas que se escravizaram e necessitam de droga para preencher o seu cotidiano, formando uma massa de gente que termina por atingir o direito de terceiros, cometendo crimes diversos para sustentar o vício. Fosse tão simples garantir o direito individual à autolesão, o drama dessa turba de indivíduos já teria sido resolvido há muito tempo pelo poder público, porém, diversamente, passam os governantes – prefeitos e governadores – e a denominada cracolândia ali permanece, espalhando transtornos não somente aos próprios viciados, mas a todos os que vivem ao seu redor. Por isso, no primeiro item, referente às políticas públicas, mencionamos que a Lei 11.343/2006 enumera uma série de providências que, em tese, são perfeitamente adequadas para solucionar todos os dilemas envolvendo a prevenção e o tratamento de pessoas dependentes de entorpecentes; na realidade, inexistem resultados efetivos, de modo que algum mecanismo não está funcionando.
Eis por que talvez se possa adotar um caminho específico para o uso de drogas ilegais, apresentando punições extrapenais, embora eficientes e desestimuladoras do consumo, em vez de levar o caso ao juízo criminal, mesmo que se apliquem sanções diversas da pena privativa de liberdade. No entanto, descriminalizar não equivale a dar aprovação e regularizar o comércio.
O alcance do uso de drogas não é limitado ao universo do consumidor, porque pode conduzir o usuário a adotar condutas perigosas, como direção de veículo automotor em via pública, além de gerar o vício, cuja complexidade afeta a família em que se encontra o dependente, assim como os amigos e os colegas na escola. Tudo isso leva o dependente a necessitar de tratamento de desintoxicação, e inúmeros deles precisam utilizar o sistema público de saúde, logo, a conta do uso não é debitada apenas do patrimônio privado, mas daquele que é custeado pela sociedade.
Em síntese, tanto o uso quanto o tráfico, atualmente considerados condutas criminosas, atingem o bem jurídico consistente na saúde pública, primariamente, podendo alcançar, ainda, a paz pública, de modo secundário, chegando a outros bens jurídicos de maneira indireta. Não há nenhuma proposta legislativa ou judiciária em curso, no Brasil, voltada a descriminalizar o tráfico de drogas ilícitas; igualmente, não se detecta proposta viável para legalizar e regulamentar o uso indiscriminado de todos os entorpecentes, em nome da liberdade individual. O que existe é a busca pelos mais eficientes mecanismos de criminalização do tráfico de drogas e quais seriam as metas mais democráticas para lidar com o uso de entorpecentes, mesmo assim em caráter restrito a alguns.
Esse debate não afasta a questão do bem jurídico tutelado no âmbito dos delitos vinculados às drogas ilícitas; afinal, as que eventualmente tornarem-se lícitas – e regulamentado o seu uso – passam a integrar um outro foco da vida em sociedade e até mesmo da saúde pública, que deixaria de ser bem jurídico-penal nesse específico cenário. Enquanto isso não se der, busca-se proteger, por meio da criminalização de condutas, a saúde da coletividade como um todo, sem qualquer enfoque individualizado, que poderia ser considerado invasão de privacidade ou punição à autolesão.,
Trecho extraído da obra “Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006“, Editora Forense, 1ª Edição, 2025.
- “Nem todo bem jurídico requer tutela penal, nem todo bem jurídico há de se converter em um bem jurídico-penal” (Mir Puig, Estado, pena y delito, p. 85 – traduzi).
- Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes, Comentários à Lei de Drogas, p. 16-17.
- Henrique Carneiro, Drogas: a história do proibicionismo, p. 61 (grifo nosso).
- Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de Drogas comentada, p. 61.
FAQ
O que é bem jurídico na Lei de Drogas? É o valor tutelado pelos tipos penais da Lei 11.343/2006. A maior parte da doutrina aponta a saúde pública como bem jurídico primário, a paz pública como secundário e bens como vida, integridade física e patrimônio como eventuais.
Qual é o bem jurídico principal protegido pela Lei 11.343/2006? A saúde pública. O fundamento está nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal, que tratam a saúde como direito de todos e dever do Estado.
Por que a paz pública é considerada bem jurídico secundário? Porque o tráfico afeta a segurança coletiva ao gerar domínio em comunidades carentes, confrontos com a polícia e organizações criminosas, ampliando o dano para além do consumidor.
A criminalização do porte para consumo pessoal protege a saúde pública? Há divergência. Parte da doutrina sustenta que o porte atinge apenas o próprio usuário. Outra corrente entende que existe perigo difuso à saúde pública, pois o consumo gera dependência e afeta o entorno do usuário.
Descriminalizar é o mesmo que legalizar drogas? Não. Descriminalizar retira a conduta da esfera penal. Legalizar implica regulamentar produção e comércio. O artigo sustenta que a proibição pode ser mantida em âmbito extrapenal.
Qual é a posição de Paulo Queiroz e Marcus Lopes sobre o bem jurídico na Lei de Drogas? Os autores afirmam que a criminalização do tráfico não protege bem jurídico algum e que a alegação de tutela da saúde pública serve de pretexto para uma política criminal paternalista.
O que significa dizer que o direito penal é ultima ratio nesse cenário? Significa que a intervenção penal deve ser a última alternativa, aplicada enquanto políticas educativas e de orientação não produzirem resultados eficazes para desestimular o uso de entorpecentes.
