2.6.1 Estupro de prostituta
Certamente, pode a pessoa prostituída ser sujeito passivo do delito de estupro, mas a prova do ocorrido, com a segurança exigida para configurar o crime, é muito difícil. Afinal, se o estupro for cometido, mediante o emprego de grave ameaça, portanto, sem deixar vestígios materiais, geralmente o que se tem é a palavra do autor contra a palavra da vítima. Muitas vezes, diz-se ter havido discordância quanto ao preço estabelecido, tornando-se muito difícil haver condenação, afinal, na dúvida, decide-se em favor do réu.
Nem sempre foi assim. Noronha ensina que houve três fases: a) primeiro, não se punia o estupro de meretriz; b) depois, punia-se o estupro contra a prostituta e a mulher honesta, lastreando-se no “ódio ao pecado”; c) finalmente, mitigava-se a pena do estupro à prostituta. Hoje, não há diferença entre a meretriz e a mulher honesta, mas o autor é contrário a tal posição. “A meretriz estuprada, além da violência que sofreu, não sofre qualquer outro dano. Sem reputação e sem honra, nada tem a temer como consequência do crime. A mulher honesta, entretanto, arrastará por todo o sempre a mancha indelével com que a poluiu o estuprador – máxime se for virgem, caso que assume, em nosso meio, proporções de dano irreparável.”21
Outros tempos estamos vivendo hoje. Não mais se menciona na lei a expressão mulher honesta (eliminada em 2005) do cenário dos crimes sexuais. Logo, a prostituta tem exatamente a mesma proteção que qualquer mulher no tocante a ser vitimizada pelo estupro. No entanto, remanesce a questão por nós levantada linhas atrás. O difícil, para quem comercializa o corpo, é provar o estupro, a menos que haja violência real e alguma testemunha. Afinal, a relação sexual, mediante pagamento, já corta o ponto relativo ao consentimento inicial; diante disso, havendo somente grave ameaça, a prova do constrangimento torna-se complexa, nem sempre com resultado positivo para a condenação do agente.
2.6.2 O cônjuge como sujeito ativo
Deve-se incluir o marido ou a esposa, uma vez que o cônjuge não é objeto sexual, cada qual possuindo iguais direitos no contexto da sociedade conjugal, como lhe assegura a Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 5.º).22
Antigamente, tinha o homem o direito de subjugar a mulher à conjunção carnal, com o emprego de violência ou grave ameaça, somente porque o direito civil assegura a ambos o débito conjugal. Alegava-se exercício regular de direito. Comentando os crimes sexuais, na década de 1940, Noronha dizia que “as relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo direito e dever recíprocos dos que casaram. O marido tem o direito à posse sexual da mulher, direito ao qual ela não se pode opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não pode furtar-se ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é a perpetuação da espécie. Qualquer violência da parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para se furtar à união sexual seja um mero capricho ou um fútil motivo, podendo, entretanto, ele responder pelo excesso cometido”.23
Admite o autor que a mulher se recuse à relação sexual se for anormal (sexo anal) ou o marido estiver acometido de doença venérea. No mesmo caminho, Chrysolito de Gusmão reconhecia que as relações sexuais eram um dos deveres do casamento; portanto, se o marido usasse violência para obter a submissão da esposa ao ato sexual normal, poderia ofender a ética matrimonial, mas não havia ilícito penal.24
No entanto, hoje, a recusa da mulher à relação sexual não cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o término da sociedade conjugal na esfera civil, por infração a um dos deveres do casamento.25
“O que aproxima os cônjuges é o amor ou, se quisermos, o desejo sexual, jamais uma regra jurídica.”26 Os direitos à incolumidade física e à liberdade sexual estão muito além do simples desejo sexual que um cônjuge possa ter em relação ao outro, pois, acima da sua condição de parte na relação conjugal, prevalece a condição de ser humano, possuidor, por natural consequência, do direito inviolável à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança (art. 5.º, caput, CF); além do que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (art. 5.º, I, CF).
Infelizmente, a mulher sempre foi considerada objeto sexual do homem e, por isso, o estupro tinha por sujeito passivo somente pessoas do sexo feminino. A situação alterou-se com a nova redação do art. 213, de forma que ambos (homem e mulher) são protegidos no cenário da liberdade sexual. Não se desconhece, por certo, a dificuldade probatória que advém de um estupro cometido no recanto doméstico, inexistindo, muitas vezes, testemunhas da violência ou da grave ameaça, mas também porque a singela alegação da mulher (ou do homem) de ter sido estuprada(o) pelo(a) marido(esposa) pode dar margem a uma vindita, de ordem pessoal, originária de conflitos familiares.
Entretanto, a complexidade da prova, nessas situações, jamais poderá servir de pretexto para o Judiciário fechar as portas à mulher violentada pelo marido (ou ao marido estuprado pela esposa), sob o vetusto argumento de ter havido exercício regular de direito. Havia penalistas que sustentavam a possibilidade de a mulher não consentir na relação sexual apenas no caso de ter justo motivo. Tal assertiva não se sustenta e vamos além, pois ela pode recusar-se sempre que quiser. Se o marido não suportar tal situação, o caminho é a separação judicial, mas jamais o estupro. O mesmo se diga em relação ao homem quando não quiser a relação sexual. Finalizamos com Nilo Batista: “A posição predominante pode assim ser sintetizada: o marido não pode cometer violência contra a mulher, salvo se for para obrigá-la à conjunção carnal. Se isto faz algum sentido, é o sentido de que a bestialidade e o desrespeito só encontram guarida no matrimônio”.27
2.6.3 Dificuldade de prova do estupro cometido pelo cônjuge
Admitida a possibilidade de haver estupro por parte do cônjuge, afastando-se a indevida aplicação do exercício regular de direito, deve-se destacar a imensa dificuldade de produzir prova a esse respeito, pois o constrangimento se passa no recôndito do lar, normalmente sem testemunhas, sendo insuficiente a palavra da vítima contra a palavra da parte agressora. Por isso, é indispensável que existam provas sólidas, a fim de não se justificarem abusos de toda ordem, originários de meras brigas domésticas.
2.6.4 Participação e coautoria
Admitem-se tanto a participação quanto a coautoria. Exemplos: a) enquanto uma mulher segura outra (praticando, pois, parte do tipo penal), o homem mantém com a vítima a conjunção carnal. Há coautoria entre a mulher e o homem agressores; b) quando a mulher instiga um homem a estuprar a vítima, há participação.
2.6.5 Autoria mediata
Há, ainda, a possibilidade de qualquer pessoa ser autora mediata do crime de estupro, situação que pode ocorrer, por exemplo, quando uma mulher convencer um homem, doente mental, a manter conjunção carnal, mediante violência, com outra mulher.
2.6.6 Concurso de pessoas a distância
Há possibilidade. Para haver concurso de agentes, por ocasião da prática de estupro, não é exigível que todos estejam no mesmo ambiente, constrangendo, ao mesmo tempo, a vítima, bastando que se apresentem no mesmo cenário, dando apoio um à prática delituosa do outro.
2.6.7 Conjunção carnal
É uma expressão específica, dependente de apreciação particularizada, que significa a introdução do pênis na vagina. “Restritivo é o critério pelo qual apenas se admite como conjunção carnal a cópula secundum naturam; amplo, o compreensivo da cópula normal e da anal; e amplíssimo o que engloba o ato sexual e qualquer equivalente do mesmo; assim, a cópula vaginal, a anal e a fellatio in ore.”28
O critério prevalente, no Brasil, é o restritivo. Tal interpretação advém, entre outros motivos, do fato de o legislador ter utilizado, no mesmo art. 213, a expressão “outro ato libidinoso”, dando mostras de que, afora a união pênis-vagina, todas as demais formas de libidinagem estão compreendidas nesse tipo penal. Não importa, para a configuração do estupro, se houve ou não ejaculação por parte do homem e muito menos se o hímen rompeu-se (no caso da mulher virgem).
2.6.8 Ato libidinoso e o beijo lascivo
É o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, entre outros. Quanto ao beijo, excluem-se os castos, furtivos ou brevíssimos, tais como os dados na face ou rapidamente nos lábios (“selinho”).29 Incluem-se os beijos voluptuosos, com “longa e intensa descarga de libido”, nas palavras de Hungria, dados na boca, com a introdução da língua.
No entanto, anota Chrysolito de Gusmão que, quanto ao beijo, obtido de modo violento, a doutrina estrangeira se divide, alguns entendendo tratar-se de um atentado ao pudor (hoje, estupro) e outros refutando o caráter criminoso. Houve época, inclusive, em que o beijo arrancado à força chegou a provocar a pena de morte, fato ocorrido em 1562, na Itália.30
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Trecho extraído da obra: Curso de Direito Penal – Vol.3, Ed. Forense, 10ª Edição, 2026.
- Crimes contra os costumes, p. 36.
- No mesmo sentido, Fabio Agne Fayet, O delito de estupro, p. 53.
- Crimes contra os costumes, p. 43-44.
- Dos crimes sexuais, p. 162. No mesmo sentido, Viveiros de Castro, Os delictos contra a honra da mulher, p. 124-125.
- No mesmo prisma, Walter Perron, El reciente desarrollo de los delitos sexuales en el derecho pena alemán. Delitos contra la libertad sexual, p. 60.
- João Mestieri, Do delito de estupro, p. 58.
- Estupro – O marido como sujeito ativo, Decisões criminais comentadas, p. 71.
- João Mestieri, Do delito de estupro, p. 59.
- No mesmo sentido, Renato Marcão e Plínio Gentil, Crimes contra a dignidade sexual, p. 101.
- Dos crimes sexuais, p. 161.
FAQ
Pessoa prostituída pode ser vítima de estupro? Sim. Desde a Lei 11.106/2005, que eliminou a expressão “mulher honesta”, a pessoa prostituída tem a mesma proteção legal de qualquer mulher. A dificuldade está na prova, sobretudo quando o crime é cometido mediante grave ameaça, sem vestígios materiais.
O marido pode ser autor de estupro contra a esposa? Sim. O cônjuge não é objeto sexual e ambos possuem iguais direitos na sociedade conjugal, conforme o art. 226, § 5º, da Constituição Federal. A tese de exercício regular de direito do débito conjugal não se sustenta.
A mulher pode recusar relação sexual com o marido? Sim, sempre que quiser. A recusa não autoriza violência. Se o cônjuge não suportar a situação, o caminho é a separação judicial, não o estupro. O mesmo raciocínio se aplica ao homem.
Por que a prova do estupro é difícil? Porque o constrangimento costuma ocorrer sem testemunhas, especialmente no ambiente doméstico. Quando não há violência real ou vestígios materiais, o processo tende a se reduzir à palavra da vítima contra a do acusado, e a dúvida favorece o réu.
O que é conjunção carnal para o direito penal brasileiro? É a introdução do pênis na vagina. O Brasil adota o critério restritivo. Não importa se houve ejaculação nem se houve rompimento do hímen.
O que é ato libidinoso? É o ato voluptuoso praticado com a finalidade de satisfazer prazer sexual, como sexo oral ou anal, toque em partes íntimas, masturbação e introdução de dedos ou objetos na vagina.
Beijo pode configurar estupro? Depende. Beijos castos, furtivos ou brevíssimos, como o “selinho”, não se incluem. Beijos voluptuosos, com introdução da língua e intensa descarga de libido, podem configurar ato libidinoso.
É possível haver concurso de pessoas a distância no estupro? Sim. Não é exigível que todos os agentes estejam no mesmo ambiente constrangendo a vítima ao mesmo tempo. Basta que atuem no mesmo cenário, dando apoio à prática delituosa do outro.
