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Guilherme Nucci

Desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Bacharel em Direito pela USP, onde se especializou em Processo. Mestre e doutor em Direito Processual Penal pela PUC-SP. Livre-docente em Direito Penal pela PUC-SP e professor da mesma instituição. No meio jurídico, é atualmente um dos mais conceituados doutrinadores nas áreas do Direito Penal e Processo Penal. Durante o julgamento da Ação Penal 470 (“mensalão”), suas teses foram citadas pelo Procurador-Geral da República na acusação e pelas defesas em suas sustentações, bem como pelos próprios ministros do STF.

tráfico privilegiado

Tráfico privilegiado no foco: quando o § 4º do art. 33 reduz a pena – e quando não

Lei de Drogas, art. 33. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Denominado como tráfico privilegiado, em verdade, cuida-se de uma causa de diminuição de pena, sendo que as autênticas figuras privilegiadas são as previstas nos §§ 2º e 3º do art. 33. Entretanto, em sentido lato, pode-se considerá-lo uma espécie de privilégio, porque proporciona uma redução considerável da pena que, associada à substituição por restritivas de direitos, chega a um montante bem diverso. É um benefício justo, destinado aos traficantes de primeira viagem, porque primários, sem antecedentes, nem envolvimento com atividade criminosa ou organização criminosa. Visualiza-se uma oportunidade concedida a esse condenado de, embora respondendo por tráfico, não seguir para o regime fechado, com a imposição de pena igual ou superior a cinco anos de reclusão.1

O entendimento do redutor não tem sido captado pelos tribunais de forma equânime, redundando em julgados bem diferentes, com a imposição de sanções desiguais para situações muito parecidas, o que não assegura o equilíbrio almejado pelos que esperam do Judiciário a realização da tão almejada justiça. Em verdade, as decisões dos magistrados, ao julgar o crime de tráfico de drogas, mesmo sem a aplicação do redutor, são muito diversas; portanto, nesse contexto, verifica-se que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 tem sido negada ou concedida em proporções mínimas, sem substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, sobretudo, impondo-se o regime inicial fechado.

Não por menos, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 59, nos seguintes termos: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”. Cuida-se da meta de contornar decisões muito desiguais, por exemplo, dar uma pena de reclusão de 1 ano e 8 meses, e multa, mas impor regime fechado inicial e não substituir por penas alternativas, em confronto com outra, impondo a pena de reclusão de 1 ano e 8 meses, e multa, permitindo o regime inicial aberto e substituindo por penas restritivas de direitos. 

Os critérios adotados pelo § 4º do art. 33 são cumulativos. Em primeiro lugar, aponta-se a primariedade, que corresponde, por negação, a não ser reincidente. Para tanto, basta não ter sido condenado, no Brasil ou no exterior, anteriormente, por crime, no período de cinco anos (art. 63 c/c art. 64, I, CP), tratando-se de requisito objetivo.

Em segundo, indicam-se os bons antecedentes, representativo de não haver condenações criminais, com trânsito em julgado, anteriores, que não se prestem à consideração da reincidência. É, também, um requisito objetivo. Desse modo, os dois primeiros podem ser comprovados por documentos. 

O terceiro aspecto diz respeito à não dedicação às atividades criminosas, o que causa estranheza, visto que deveria compor o cenário dos antecedentes; somente assim, com prova efetiva de estar o acusado por tráfico de drogas envolvido em atividades delituosas, seria cabível negar o redutor. No entanto, à falta de um substrato mais objetivo, deve-se captar elementos de mínima concretude para avaliar um envolvimento nessa atividade, e um dos fatores que tem sido considerado concerne à quantidade excessiva de drogas apreendidas. 

Uma pessoa, desvinculada de atividades criminosas, por certo, não possui, por exemplo, 100 quilos de cocaína, figurando como traficante de primeira viagem, sem conexão com outros delinquentes. Cruz, Ruy e Souza fornecem exemplos de envolvimento em atividade criminosa: “prova de que o agente adquiriu bens de valor significativo, com o lucro do tráfico, ou mesmo que praticou anteriormente quaisquer das condutas que integrem o tipo principal, os equiparados ou vinculados ao tráfico; ainda outros tipos penais (com exceção do art. 28 da Lei n. 11/343/2006), de forma reiterada ou que possuía diversos petrechos destinados (mesmo que não originaria e exclusivamente) à fabricação de drogas, presente estarão indícios que poderão se somar para a demonstração de que o agente é dedicado às atividades criminosas e não faz jus ao privilégio”. Mas não aceitam a palavra de policiais, dizendo tratar-se de traficante contumaz ou que vende drogas há muito tempo, sem outros elementos de prova, a menos que testemunhas, incluindo policiais, possam demonstrar a prática cotidiana do tráfico, o que nos parece uma providência segura, tendo em vista as consequências negativas do afastamento do redutor.2

Quanto ao envolvimento do agente em atos infracionais, quando menor de 18 anos, pouco importando qual tenha sido o fato praticado, visando qualquer finalidade no âmbito da mensuração de pena ou negativa do redutor, parece-nos um entendimento inadequado para o contexto gerado não somente pela inimputabilidade penal (art. 27, CP), mas sobretudo pelo art. 228 da Constituição Federal: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Segundo nos parece, é preciso valorar as razões que levaram o constituinte a inserir na Carta Magna a tutela, por via de imunidade penal, à pessoa menor de 18 anos. Em primeiro lugar, pode-se apontar a sua imaturidade, a incapacidade de compreender integralmente o caráter ilícito do que pratica, porque se encontra em pleno desenvolvimento da sua personalidade, logo, ainda não consolidada. Esse fator representa a sua inimputabilidade. Em segundo, deve-se ponderar a política criminal, buscando impedir que a legislação ordinária, em qualquer momento de emergência, gerando comoção nacional, por meio da mídia, caso algum indivíduo menor de 18 concretize um fato grave (injusto penal), considerado ato infracional, seja modificada para reduzir a idade penal. Concedeu-se aos jovens menores de 18 anos uma imunidade no campo criminal.

Sob tal perspectiva, consideramos inviável levar em conta, para valorar o grau de reprovação ao criminoso, individualizando a sua pena, elementos diretamente ligados à época da sua vida na qual, se responsabilizado, seria por meio de medida socioeducativa, cuja finalidade é bem diversa – ou pelo menos deve ser – da sanção penal. Têm-se utilizado, como antecedentes, no espaço das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), apenas as condenações, com trânsito em julgado, assim consolidadas antes da prática do crime pelo qual está sendo julgado e apenado o agente.3 Cuida-se de uma justa medida valorativa do princípio constitucional da presunção de inocência, pois a culpa se consolida dessa forma, motivo pelo qual ninguém deve ser prejudicado por qualquer situação que, anteriormente ao cometimento do delito pelo qual é julgado, ainda não se concretizou como crime.

Na sequência dessa conjuntura, o ato infracional não é um delito e, por isso, não pode influenciar de maneira negativa – como se fosse um antecedente criminal – a mensuração da pena do agente imputável. Se não é uma circunstância judicial negativa, que permita elevar a pena-base, não deve influenciar a terceira fase, servindo de elemento para negar o redutor, que possibilita a diminuição da pena. Observe-se o teor expresso da lei (art. 33, § 4º, Lei de Drogas): “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifamos). Quem pratica ato infracional não se dedica a uma atividade criminosa, mas comete um outro tipo de ilícito, pertencente a ramo diverso do direito (infância e juventude, regido por lei específica: Lei 8.069/1990). Para bloquear o redutor, deveria constar da lei o não envolvimento anterior (ou a não dedicação) em atividades ilícitas – qualquer ilicitude e não uma ilicitude do nível penal. Por isso, os ilícitos praticados por menor de 18 anos devem ser ignorados no cenário penal, inclusive para ponderar a concessão do redutor.4

O quarto requisito refere-se a não integrar organização criminosa, o que se afigura um pouco mais consistente, tendo em vista existir uma definição, em lei, do que significa essa modalidade de infração penal (art. 1º, § 1º, Lei 12.850/2013). Mesmo assim, o ideal seria a constatação de existir condenação pelo delito do art. 2º da referida Lei 12.850/2013, para maior segurança acerca desse impedimento. Contudo, o § 4º do art. 33 não chega a demandar condenação pela prática do delito de organização criminosa, motivo pelo qual torna-se possível verificar essa integração por meio de provas carreadas aos autos em que se apura o tráfico de drogas; afinal, não se busca a condenação pela infração penal do art. 2º da Lei 12.850/2013, mas apenas evitar a concessão do redutor.

Um destaque pode ser apontado ao se verificar a condenação do agente não somente por tráfico de drogas, mas, também, por associação criminosa prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006. Nessa situação, não há como conceder ao acusado o benefício do redutor do § 4º.5 Não se deve levar em consideração processos e inquéritos em andamento, mesmo que sejam por tráfico de entorpecentes ou associação criminosa para essa finalidade em fiel aplicação ao princípio constitucional da presunção de inocência. A consequência de se negar a diminuição da pena é de fundo penal, motivo pelo qual somente pode basear-se em antecedentes criminais, com trânsito em julgado.

Debate-se, porque muito comum em diversos julgamentos, a posição do transportador de droga (denominado, vulgarmente, “mula”) que, não raras vezes, carrega consigo enormes quantidades de substância entorpecente, embora não seja traficante em si, vale dizer, o produtor e comerciante de imensas quantidades, bem como não figura como usuário, mas representa o grupo de pessoas que aceita certa quantia em dinheiro, nem sempre de muito valor, para carregar droga de um lugar a outro. É inequívoco não ser ele o próprio traficante, mas, também, não se pode negar ser partícipe da atividade criminosa prevista no art. 33. A punição, quando preso transportando essas quantias enormes de entorpecentes, é certa, mas a controvérsia gira em torno da concessão – ou não – do redutor.

Parece-nos essencial examinar cada situação concretamente, buscando captar das provas dos autos se o transportador já faz isso há muito tempo e, com isso, integra o esquema maior do tráfico de drogas ou se é jejuno no caminho percorrido, não tendo ideia da grandeza do cenário montado para aquele transporte de entorpecente. Por vezes, o conhecido mula nem mesmo tem noção da quantidade que transporta, é primário, sem antecedentes e, pela sua condição de estar alheio ao tamanho do negócio de drogas, pode receber o redutor, embora em montante mínimo ou próximo disso.6

1 STJ: “5. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual” (AgRg no HC 727.344/MT, 5.a T., rel. João Otávio de Noronha, j. 07.06.2022, v.u.).

2 Rogério Schietti Cruz, Fernando Estevam Bravin Ruy e Sérgio Ricardo de Souza, Lei de Drogas: comentada conforme o pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019), p. 142.

3 Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

4 O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento diverso: “1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em consonância com o recente pronunciamento proferido pela Terceira Seção desta Corte (EREsp n. 1.916.596/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz), na qual reformulou-se o entendimento acerca da possibilidade de utilização de atos infracionais recentes para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas” (AgRg no HC 731.065/SP, 5.a T., rel. Joel Ilan Paciornik, j. 21.06.2022, v.u.); “4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e os crimes objetos deste habeas corpus (os quais foram perpetrados quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito ‘à circulação indevida de drogas’, não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, por estar evidente a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’” (AgRg no HC 691.281/SP, 6.a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.09.2021, v.u.).

5 STJ: “4. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa” (AgRg no HC 733.173/SC, 5.a T., rel. Ribeiro Dantas, j. 17.05.2022, v.u.). 

6 STF: “3. A grande quantidade de entorpecentes apreendidos (mil comprimidos de ecstasy, dezoito pontos de LSD e pequena porção de maconha) e a atuação do agente como transportador dessas substâncias são circunstâncias que, isoladamente, não permitem inferir dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. Logo, à míngua de outros elementos probatórios, não constituem fundamentos idôneos para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena. Precedentes” (HC 195.660 AgR, 2.a T., rel. Edson Fachin, j. 14.06.2021, v.u.). STJ: “4. A redução mínima é, de fato, a mais adequada ao caso. Isso porque o réu se trata, na verdade, de verdadeira ‘mula’ no transporte dos entorpecentes e desempenhou papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional” (AgRg no AREsp 2.063.921/MS, 6.a T., rel. Rogerio Schietti Cruz, j. 28.06.2022, v.u.).

Trecho extraído da obra “Drogas: de acordo com a Lei 11.343/2006“, Editora Forense, 1ª Edição, 2025.

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art. 55 do ECA

Art. 55 do ECA: Ensino obrigatório, responsabilidade dos pais e homeschooling

Art. 55 do ECA. Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.

Ensino obrigatório e figura criminosa: o ensino obrigatório é o fundamental, que se inicia aos cinco anos. Portanto, é nesse estágio que devem os pais (ou responsável) atuar para matricular seu filho na escolar. Não o fazendo, podem incidir na figura do delito de abandono intelectual, previsto no art. 246 do Código Penal. Além disso, é falha grave no contexto educacional, servindo de causa para a suspensão ou destituição do poder familiar, conforme o caso concreto.

Ensino domiciliar: pela legislação brasileira, não se autoriza que os pais providenciem o estudo dos filhos em domicílio, evitando que sejam matriculados e encaminhados à rede de ensino comum, pública ou particular. Na jurisprudência: STF: “1. A educação é um direito fundamental relacionado à dignidade da pessoa humana e à própria cidadania, pois exerce dupla função: de um lado, qualifica a comunidade como um todo, tornando-a esclarecida, politizada, desenvolvida (CIDADANIA); de outro, dignifica o indivíduo, verdadeiro titular desse direito subjetivo fundamental (DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA). No caso da educação básica obrigatória (CF, art. 208, I), os titulares desse direito indisponível à educação são as crianças e adolescentes em idade escolar. 2. É dever da família, sociedade e Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, a educação. A Constituição Federal consagrou o dever de solidariedade entre a família e o Estado como núcleo principal à formação educacional das crianças, jovens e adolescentes com a dupla finalidade de defesa integral dos direitos das crianças e dos adolescentes e sua formação em cidadania, para que o Brasil possa vencer o grande desafio de uma educação melhor para as novas gerações, imprescindível para os países que se querem ver desenvolvidos. 3. A Constituição Federal não veda de forma absoluta o ensino domiciliar, mas proíbe qualquer de suas espécies que não respeite o dever de solidariedade entre a família e o Estado como núcleo principal à formação educacional das crianças, jovens e adolescentes. São inconstitucionais, portanto, as espécies de unschooling radical (desescolarização radical), unschooling moderado (desescolarização moderada) e homeschooling puro, em qualquer
de suas variações. 4. O ensino domiciliar não é um direito público subjetivo do aluno ou de sua família, porém não é vedada constitucionalmente sua criação por meio de lei federal, editada pelo Congresso Nacional, na modalidade ‘utilitarista’ ou ‘por conveniência circunstancial’, desde que se cumpra a obrigatoriedade, de 4 a 17 anos, e se respeite o dever solidário Família/Estado, o núcleo básico de matérias acadêmicas, a supervisão, avaliação e fiscalização pelo Poder Público; bem como as demais previsões impostas diretamente pelo texto constitucional, inclusive no tocante às finalidades e objetivos do ensino; em especial, evitar a evasão escolar e garantir a socialização do indivíduo, por meio de ampla convivência familiar e comunitária (CF, art. 227). 5. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese (TEMA 822): ‘Não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, inexistente na legislação brasileira’” (RE 888.815/RS, Tribunal Pleno, rel. Luís Roberto Barroso, 12.09.2018, m.v.).

[…]

Trecho extraído da obra “Estatuto da Criança e do Adolescente“, Editora Forense, 6ª Edição, 2025.

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emoção

Emoção e paixão no Direito Penal: o que muda (e o que não) na responsabilidade do agente

Preceitua o art. 28, I, do Código Penal que não excluem a imputabilidade penal a emoção e a paixão, o que é posição acertada, uma vez que em ambas as situações não se está diante de doença mental, nem mesmo de perturbação apta a retirar a capacidade de entendimento do agente ou de autodeterminação.

Emoção

É “um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afetividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica (pulsar precípite do coração, alterações térmicas, aumento da irrigação cerebral, aceleração do ritmo respiratório, alterações vasomotoras, intensa palidez ou intenso rubor, tremores, fenômenos musculares, alteração das secreções, suor, lágrimas etc.)” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, v. 1, p. 367).

Freud diz que “as emoções são as vias para o alívio da tensão e a apreciação do prazer. Elas também podem servir ao ego ajudando-o a evitar a tomada de consciência de certas lembranças e situações”. É preciso considerar que “não somos basicamente animais racionais, mas somos dirigidos por forças emocionais poderosas cuja gênese é inconsciente”. Segundo Perls, “emoções são a expressão de nossa excitação básica, as vias e os modos de expressar nossas escolhas, assim como de satisfazer nossas necessidades. (…) Elas provocam os denominados ‘furos de nossa personalidade’” (cf. Fradiman e Frager, Teorias da personalidade, p. 25).

Para Kahan e Nussbaum, há duas formas básicas de entender o papel das emoções no comportamento humano: a) mecanicista, que tende a ver as emoções como “forças”, “impulsos” ou “apetites” que não contêm pensamentos, nem respondem fundamentalmente à razão, senão que mais a perturba ou dificulta. É uma visão cética acerca da possibilidade de reconhecer qualquer responsabilidade no tocante às emoções; b) avaliativa, sustentando que as emoções encarnam e expressam valorações acerca de determinados objetos; tais valorações são acessíveis a uma avaliação crítica e que as pessoas podem configurar as suas próprias emoções, por meio da educação moral, por exemplo. Assim,
as emoções não somente não estão discordes da razão, como supõe a visão mecanicista, senão que implicam necessariamente um pensamento acerca do objeto ao qual se referem (Peñaranda Ramos, Estudios sobre el delito de asesinato, p. 50-51).

A emoção pode apresentar tanto um estado construtivo, fazendo com que o comportamento se torne mais eficiente, como um lado destrutivo; pode ainda fortalecer como enfraquecer o ser humano (D. O. Hebb, citação de Antonio Gomes Penna, Introdução à motivação e emoção, p. 83). E as emoções vivenciadas pelo ser humano podem ser causas de alteração do ânimo, das relações de afetividade e até mesmo das condições psíquicas, proporcionando, por vezes, reações violentas, determinadoras de infrações penais.

São exemplos de emoções a alegria, a tristeza, a aversão, a ansiedade, o prazer erótico, entre outras. Não servem para anular a imputabilidade, sem produzir qualquer efeito na culpabilidade. O agente que, emocionado, comete um delito responde normalmente pelo seu ato. No máximo, quando essa emoção for violenta e provocada por conduta injusta da vítima, pode receber algum benefício (privilégio ou atenuante).

Embora a lei não estabeleça distinção, existem dois tipos de emoções: a) astênicas: são as emoções resultantes daquele que sofre de debilidade orgânica, gerando situações de medo, desespero, pavor; b) estênicas: são as emoções decorrentes da pessoa que é vigorosa, forte e ativa, provocando situações de cólera, irritação, destempero, ira. Há situações fronteiriças, ou seja, de um estado surge outro.

Paixão

Originária da emoção, a paixão é uma excitação sentimental levada ao extremo, de maior duração, causando maiores alterações nervosas ou psíquicas (cf. Antonio Gomes Penna, Introdução à motivação e emoção, p. 113). Como dizia Kant, lembrado por Hungria, é o “charco que cava o próprio leito, infiltrando-se, paulatinamente, no solo”.

Ainda que possa interferir no raciocínio e na vontade do agente, é passível de controle, razão pela qual não elide a culpabilidade. São exemplos: ódio, amor, vingança, ambição, inveja, ciúme, entre outros.

Vale observar existirem paixões consideradas sociais, pois ostentam valores harmônicos aos acolhidos em sociedade como positivos, assim como há paixões reputadas antissociais, visto apresentarem valores negativos aos olhos da sociedade. São exemplos das paixões sociais as decorrentes do amor, da honra, do ideal político ou religioso; são ilustrações das paixões antissociais as originárias do ódio, da vingança, da cobiça, da inveja (cf. Enrico Ferri, L’omicida nella psicologia e nella psicopatologia criminale, p. 427). O cometimento do crime, muitas vezes o homicídio, impulsionado pela paixão, não livra o agente da punição, pois não lhe afasta a imputabilidade. Entretanto, é preciso considerar, no momento de aplicação da pena, qual espécie de paixão moveu o autor, se social ou antissocial, para graduar a pena. Como manifestação da personalidade do agente, pode-se avaliar o caráter da paixão: quando positiva, serve de elemento para abrandar a pena; quando negativa, serve de fator para elevar a sanção.

Trecho extraído da obra Manual de Direito Penal – Volume Único, Ed. Forense, 21ª Edição, 2025.

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eutanásia

Eutanásia e Homicídio Privilegiado: Dilema entre Direito, Ética e Religião

Há pelo menos três conceitos diversos para o mesmo fenômeno: a) eutanásia: homicídio piedoso (chamado, também, homicídio médico, compassivo, caritativo ou consensual), para “abreviar, sem dor ou sofrimento, a vida de um doente, reconhecidamente incurável” (Hungria, Ortotanásia ou eutanásia por omissão, p. 14), que se encontra profundamente angustiado. Nesse caso, o paciente ainda não se encontra desenganado pela medicina. No sentido etimológico da palavra, quer dizer “morte suave, doce, fácil, sem dor”, mas não é antecipação. Costuma-se dividi-la em ativa (pratica-se atos para matar o enfermo, que se encontra em sofrimento) e passiva (deixa-se de ministrar remédios – e/ou alimentação – ou outras intervenções, quando ainda viável fazê-lo). Há quem subdivida a eutanásia ativa em direta (quando o agente se dirige à execução de atos voltados a matar a vítima de grave enfermidade) e indireta (quando se ministra cada vez mais remédios para aliviar a dor, terminando por intoxicar o paciente ou reduzir ainda mais a sua capacidade de resistência orgânica) (Nuñez Paz, Homicidio consentido…, p. 142-151); b) ortotanásia: homicídio piedoso omissivo; morte no tempo certo (eutanásia omissiva em sentido lato, eutanásia moral ou terapêutica), deixando o médico de ministrar remédios que prolonguem artificialmente a vida da vítima, portadora de enfermidade incurável, em estado terminal e irremediável, já desenganada pela medicina; c) distanásia: morte lenta e sofrida de uma pessoa, prolongada pelos recursos que a medicina oferece. Sob o ponto de vista legal, qualquer dessas formas de matar o paciente, que se encontra angustiado por uma doença, é criminosa. Não se inclui a distanásia, pois esta é a forma de prolongar o sofrimento até o fim natural da pessoa humana. Sob o ponto de vista médico, no entanto, conforme o Código de Ética Médica, trata-se a ortotanásia como procedimento ético. Entende-se, no entanto, no meio jurídico conservador, nutrido pelos valores morais e religiosos que estão em jogo, buscando evitar o sofrimento prolongado de alguém vitimado por doença grave, que se trata de um homicídio privilegiado, com base no relevante valor moral.

Trata-se de um nítido equívoco, pois não cabe ao Direito regrar o momento da morte natural. Se uma pessoa está desenganada, qualquer medida para prolongar-lhe a vida, de maneira artificial, depende única e exclusivamente de seu consentimento. Fora disso, cabe ao médico garantir-lhe uma morte digna. Debate-se, no direito brasileiro, a possibilidade de se acolher alguma dessas formas de eliminação da vida humana (eutanásia ou ortotanásia) como excludente de ilicitude, fundada no consentimento do ofendido. Consulte-se a nota 107 ao art. 23, na qual está mencionada a Resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina, ratificando o entendimento em prol da ortotanásia. A referida Resolução foi questionada pelo Ministério Público Federal junto à 14ª Vara Federal/DF, mas a ação foi julgada improcedente pelo magistrado Roberto Luis Luchi Demo, nos autos da Ação Civil Pública 2007.34.00.014809-3. O Conselho Federal de Medicina, contestando o pleito, afirmou que a ortotanásia não é crime, pois não elimina a vida; apenas garante o desenlace de maneira digna. Argumenta o juiz na decisão de improcedência da ação: “Sobre muito refletir a propósito do tema veiculado nesta ação civil pública, chego à convicção de que a Resolução CFM n. 1.805/2006, que regulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis, realmente não ofende o ordenamento jurídico posto.

Alinho-me pois à tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e pelo Ministério Público Federal nas suas alegações finais, haja vista que traduz, na perspectiva da resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito em face do atual estado de arte da medicina”. É interessante observar que o MPF ingressou com a demanda, pelas mãos de um procurador, mas, em alegações finais, pela lavra de outro, pediu a improcedência. Aliás, somente demonstra a intensa polêmica na qual está inserido esse tema.

Contrariamente à eutanásia, levantam-se os seguintes argumentos: a) a santidade da vida humana, sob o aspecto religioso e sob o aspecto da convivência social; b) a eutanásia voluntária abriria espaço para a involuntária; c) poderia haver abuso de médicos e familiares, por interesses escusos; d) há sempre possibilidade de diagnóstico errôneo; e) há possibilidade do surgimento de novos medicamentos para combater o mal. “Cita-se, por oportuno, caso ocorrido na França, referente à filhinha de 5 anos de um médico que adoeceu gravemente a vários quilômetros de Paris. Atacada por difteria, moléstia de grande gravidade à época, cujo grau de letalidade atingia 99% de óbitos. Tendo utilizado o pai de todos os recursos possíveis e vendo avizinharem-se os sintomas precursores da morte, tais como, dispneia, cianose e os sinais de asfixia, resolve, desolado, pôr fim ao sofrimento da filha, injetando-lhe forte dose de ópio que, em poucos segundos, produziu seu efeito. Realizado o enterro, ao voltar do cemitério, triste, a imensa dor da saudade e a sensação de um cruel dever cumprido, depara-se com um telegrama a si dirigido, cujo texto dizia: Roux acaba de descobrir o soro antidiftérico, aplicando-o comêxito.Aguarde remessa…” (Ana Raquel Colares dos Santos Soares, Eutanásia: direito de morrer ou direito de viver?, p. 151-152); f) há sempre a possibilidade de reações orgânicas do paciente, consideradas “milagres”, restabelecendo-se o enfermo (Hungria, Ortotanásia ou eutanásia por omissão, p. 16). Ainda assim, um dos Anteprojetos da Parte Especial do Código Penal, dentre vários em trâmite no Congresso Nacional, prevê, como excludente de ilicitude, a possibilidade de realização da ortotanásia, incluindo-se, no art. 121, o § 4º: “Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão”. Essa previsão nem precisa ser aprovada, pois, como se afirmou, a ortotanásia não pode ser considerada um homicídio. Se algum instituto merece debate, para inclusão ou não em lei, é a eutanásia ativa. São argumentos favoráveis ao acolhimento da eutanásia pelo Direito – ao menos, fortalecem a ortotanásia: a) sob o ponto de vista médico, a vida sem qualidade perde sua identidade; b) a Assembleia do Conselho da Europa, por meio da Recomendação 79/66, estabeleceu os direitos dos doentes e moribundos, mencionando o “direito ao respeito da vontade do paciente quanto ao tratamento a ser utilizado”, “o direito à sua dignidade e integridade”, “o direito de informação”, “o direito de cura apropriada” e “o direito de não sofrer inutilmente”. No mesmo sentido: Patient’sBill ofRights (Estados Unidos); Carta sobre Deveres e Direitos dos Doentes (França); Carta dos Direitos dos Enfermos (Itália). 

Narra-se que o fim da trajetória de Freud deveu-se à eutanásia. “No final de setembro de 1939 disse a seu médico, Max Schur: hoje em dia, viver não é nada mais do que tortura. Não faz mais sentido (Schur, 1972, p. 529). O médico havia lhe prometido que não o deixaria sofrer desnecessariamente. Ele ministrou três injeções de morfina nas 24 horas seguintes, cada dose maior do que o necessário para a sedação, e pôs fim aos longos anos de sofrimento de Freud” (Schultz & Schultz, Teorias de personalidade, p. 47). Enfim, longe de estar resolvida a questão, é preciso considerar que muitos aspectos de ordem religiosa estão envolvidos na discussão do tema. Por tal razão, dificilmente, em breve tempo, haverá solução legal para a eutanásia no Brasil. Enquanto tal não se der, resume-se o assunto a dois prismas: se alguém matar o paciente em agonia, levando em conta esse estado, cometerá homicídio privilegiado. Diz Amadeu Ferreira que “o homicídio resultará não só da compaixão pelo sofrimento daquele a quem se vai matar, mas também pela insuportabilidade e pelo sofrimento que acarretam para o próprio homicida. A morte, muitas vezes conjunta, acaba por ser vista como a única ‘saída’ para tais situações” (Homicídio privilegiado, p. 66). Entretanto, estando desenganado, pode-se argumentar ter havido o consentimento do ofendido (causa supralegal de exclusão da ilicitude). Nada que se afirme, nesse contexto, é definitivo, merecendo a análise da situação concreta uma visão particularizada.

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Trecho extraído da obra Código Penal Comentado, Ed. Forense, 25ª Edição, 2025.

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art. 383

Art. 383 do CPP: como corrigir a tipificação penal sem alterar os fatos

Art. 383 do CPP. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

 

Correlação entre acusação e sentença: é a regra segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró descreve, com precisão, tal princípio, fazendo diferença entre o fato processual – que é o concreto acontecimento na história – e o fato penal – um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A violação incide justamente no campo do fato processual, que é o utilizado pelo réu para a sua defesa. E não se pode discorrer, abstratamente, sobre o tema. Torna-se impossível, segundo demonstra, debater o assunto em torno de exemplos irreais: “Inútil, portanto, discutir, por exemplo, se de uma imputação por receptação é possível passar a outra por furto, mas examinar, caso a caso, se o fato imputado, qualificado erroneamente como receptação, contém todos os elementos de fato para ser qualificado como furto. Pensar de outra forma é admitir que um mesmo fato concreto pode ser adequado, simultaneamente, ao tipo penal da receptação e do furto, o que é um verdadeiro absurdo (…) O tema da correlação entre acusação e sentença é pertinente ao fato processual, isto é, ao acontecimento histórico imputado ao réu. A importância está na relevância processual do fato. Por isso, concretamente, o que pode ser indiferente em relação a uma imputação pode ser relevante em relação à outra, ainda que se trate do mesmo tipo penal. Assim, o que é acidental em relação ao tipo penal – por exemplo, uma agravante – pode modificar o fato processual, isto é, o objeto do processo. Já a alteração do fato que se mostre relevante penalmente sempre o será para o processo penal, visto não ser possível condenar alguém sem que o fato concreto imputado apresente todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal” (Correlação entre acusação e sentença, p. 129-130). Na jurisprudência: STJ: “1. Segundo o princípio da correlação o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos art. 383 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 507.006/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020). 2. Como visto, pela leitura da inicial acusatória, bem como do acórdão recorrido, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, demonstrando a efetiva existência de justa causa, consistente na materialidade e nos indícios de autoria. Assim, atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não revelando quaisquer vícios formais. Realmente, os fatos criminosos estão descritos com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. 3. No tocante ao delito do art. 218-A do CP, como consignado pela Corte de origem, a exordial narrou que o apelante, aproveitando-se da confiança que a família da vítima nele depositava e com finalidade libidinosa, despiu-se na região do órgão genital. Ainda que o relato da vítima não tenha sido preciso quanto ao recorrente ter colocado a mão da ofendida em seu pênis, o delito de satisfação da lascívia mediante a presença de criança ou adolescente está devidamente descrito na exordial acusatória, sendo possível, portanto, a atribuição de nova definição aos fatos nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 460). De fato, a denúncia descreve a efetiva atuação da recorrente, com os dados essenciais e usuais exigidos para a incoativa, o que configura o crime do art. 218-A do CP. Portanto, não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de ProcessoPenal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos recorrentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal (AgRg no AREsp n. 341.792/CE, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 23/3/2018). 4. A conduta imputada ao recorrente se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria e a materialidade delitiva evidenciadas nos autos. Na expressão ‘ato libidinoso’ estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente. 5. Acerca da matéria, como é cediço, prevalece na jurisprudência desta Corte Superior a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual, porquanto esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, como na hipótese dos autos, que envolve vítima menor de 14 (quatorze) anos. 6. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos REsp n. 1.959.697/SC, REsp n. 1.957.637/MG, REsp n. 1.958.862/MG e REsp n. 1.954.997/SC, Relator Ministro Ribeiro Dantas, ocorrido em 8/6/2022, DJe de 1.o/7/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP). Assim, não se pode falar na desclassificação pretendida” (AgRg no AREsp 2.227.283/SP, 5.a T., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 27.04.2023, v.u.).

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Trecho extraído da obra Código de Processo Penal Comentado, Ed. Forense, 24ª Edição, 2025.

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prisão preventiva

Prisão preventiva

Trata-se de uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. No ensinamento de Frederico Marques, possui quatro pressupostos: a) natureza da infração (alguns delitos não a admitem, como ocorre com os delitos culposos); b) probabilidade de condenação (fumus boni juris, ou seja, “fumaça do bom direito”); c) perigo na demora (periculum in mora); e d) controle jurisdicional prévio.

Momento da decretação e período de duração

Conforme dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, em razão de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial. Conferir a Súmula 676 do STJ: Em razão da Lei 13.964/2019, não é mais possível ao juiz, de ofício, decretar ou converter prisão em flagrante em prisão preventiva.

A Lei 12.403/2011 trouxe relevante novidade para a legitimidade ativa do requerimento da prisão preventiva, permitindo que a vítima do crime, por meio do assistente de acusação, o faça. Cuida-se da ampliação da participação do ofendido no processo penal, não somente para assegurar eventual indenização civil, mas também para promover o andamento e o deslinde da causa, conforme seus anseios de justiça.

É rara a decretação da prisão preventiva durante a fase da investigação policial, sendo por vezes incompreensível que o juiz o faça, pois atualmente existe, como medida cautelar mais adequada, a prisão temporária, indicada justamente para os crimes mais graves, que estariam a demandar a segregação cautelar do investigado.

Se não cabe, por exemplo, prisão temporária para o caso de incêndio, porque a Lei 7.960/89 não o arrola dentre os delitos que comportam a medida (art. 1º, III), teria sentido decretar a prisão preventiva? Somente em caráter excepcional, como poderia ocorrer se estivéssemos cuidando de indiciado com inúmeros antecedentes e imputação da prática de vários crimes contra a incolumidade pública, não merecedor da liberdade, pois coloca em risco a ordem pública. Mas, essa situação, repita-se, é incomum, de modo que a preventiva se tornou escassa durante a fase do inquérito.

A instrução criminal, período que, como regra, comporta a decretação da prisão preventiva, segue do ajuizamento da ação penal, com o recebimento da denúncia ou da queixa, até o término da coleta das provas (arts. 402, 411, § 2º, e 533, CPP), no procedimento comum e no procedimento do júri. Em qualquer fase posterior, a hipótese é excepcional (ex.: enquanto se aguarda o julgamento a ser realizado em plenário do Tribunal do Júri).

Inexiste, em lei, um prazo determinado para sua duração, como ocorre, ao contrário, com a prisão temporária. A regra é que perdure, até quando seja necessário, durante a instrução, não podendo, é lógico, ultrapassar eventual decisão absolutória – que faz cessar os motivos determinantes de sua decretação – bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória, pois, a partir desse ponto, está-se diante de prisão-pena.

Torna-se muito importante, entretanto, respeitar a razoabilidade de sua duração, não podendo transpor os limites do bom senso e da necessidade efetiva para a instrução do feito. Passamos a defender a existência do princípio constitucional implícito, inerente à atuação do Estado, consistente na duração razoável da prisão cautelar (consultar o subitem 3.3.4 do Capítulo II da obra Manual de Processo Penal – Volume Único).

A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade, havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para o término da instrução, como ocorria no passado, mencionando-se como parâmetro o cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita da prova se encerrasse. Atualmente, outros prazos passaram a ser estabelecidos pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, consistentes em 90 dias, para a conclusão da formação da culpa no júri (art. 412, CPP) ou 60 dias, para a designação da audiência de instrução e julgamento no procedimento ordinário (art. 400, caput, CPP), ou ainda de 30 dias, para a designação de audiência de instrução e julgamento no procedimento sumário (art. 531, CPP).

A Lei 12.850/2013, em seu art. 22, parágrafo único, mencionou que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”.

A despeito de todos esses prazos para a conclusão da instrução, defendemos uma interpretação lógico-sistemática. Por isso, deve-se seguir o princípio geral da razoabilidade, hoje adotado pela maioria dos tribunais brasileiros, vale dizer, sem prazo fixo para o término da instrução.

Na realidade, os prazos estabelecidos para a conclusão dos atos de instrução são impróprios, vale dizer, não há sanção alguma se forem descumpridos. Porém, isso não significa que ultrapassá-los, sem motivo razoável, possa manter o acusado preso indefinidamente.

Em outros termos, deve-se terminar, em nível ideal, a instrução nos prazos fixados em lei. Porém, havendo fundamento para que tal não se dê, admite-se a prorrogação e, existindo prisão cautelar, adota-se o princípio da razoabilidade. Além disso, deve-se respeitar a proporcionalidade, critério correlato, para que o tempo de segregação provisória não se torne o indevido cumprimento antecipado da pena.

Cada caso concreto deve ser, isoladamente, analisado. Não se pode ter uma padronização.

A decretação da prisão permite ao indiciado ou réu a impetração de habeas corpus.

A negativa em decretá-la, quando requerida pelo Ministério Público ou pelo querelante autoriza o ingresso de recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Quando requerida pelo assistente, em caso de indeferimento, não há recurso cabível. Esta é uma falha ainda existente no Código de Processo Penal.

Se houver representação da autoridade policial, negada a preventiva, nada há a fazer, exceto se o Ministério Público concordou com o pleito e, portanto, passou a uma posição de interessado. Se tal se der, cabe-lhe interpor recurso em sentido estrito, como já mencionamos.

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Trecho extraído da obra Manual de Processo Penal – Volume Único, Ed. Forense, 6ª Edição, 2025.

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ECA digital e responsabilidade dos pais

ECA digital e responsabilidade dos pais

A Constituição Federal é clara ao mencionar o dever da família, da sociedade e do Estado para assegurar à criança e ao adolescente a proteção integral, com absoluta prioridade, em nome do superior interesse que envolve o seu desenvolvimento físico, moral e intelectual (art. 227). O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, igualmente, logo no art. 1º, a proteção integral à criança e ao adolescente. Nesse cenário, edita-se, no Brasil, a Lei 15.211/2025, denominada Estatuto Digital da Criança e do Adolescente, baseada em projeto de lei que se encontrava em trâmite pelo Parlamento há algum tempo, mas foi acelerado por conta de eventos notificados por um influencer de rede social (ou youtuber), ao denunciar fatos relevantes, envolvendo a denominada adultização infantojuvenil. Essa comunicação pública de determinado evento não cuida de fato inédito e desconhecido da sociedade; ao contrário, faz parte do cotidiano – infelizmente – de várias crianças e adolescentes, muitos deles incentivados à precoce aparição pública e até mesmo à erotização prematura pelos próprios pais ou responsáveis.

O quadro exposto na referida denúncia envolve diversos aspectos importantes, que contribuem para expor infantes e jovens no ambiente da Internet, tais como a exploração da imagem, mediante a exposição sexualizada, de adolescentes, muitas situações ocorridas com o conhecimento dos pais, a monetização de plataformas, com o crescimento dos chamados “empresários mirins” e perfis de crianças e adolescentes com discursos “coach” ou “religioso”, ávidos por enriquecimento célere, ocupando o tempo e prejudicando a sua formação. O incremento da exposição estimula, cada vez mais, a atuação dos pedófilos, facilitando a busca por material sexualizado de menores de 18 anos, por meio de simbologia própria. A adultização propicia falhas e deficiências na formação infantojuvenil, capazes de gerar vários transtornos psicológicos, como depressão, ansiedade, estresse, dentre outros.

Nessa linha, a Lei 15.211/2025 impõe diversas regras às empresas administradoras de serviços na Internet, que distribuem produtos tecnológicos informativos e comunicativos ao alcance de crianças e adolescentes (art. 3º). Em particular, há de se ressaltar o conteúdo do parágrafo único desse artigo, em que se menciona ser direito dos infantes e jovens a orientação, educação e acompanhamento dos pais ou responsáveis legais quanto ao uso da Internet e sua experiência digital. Cabe-lhes o exercício do cuidado ativo e contínuo, em permanente supervisão parental. Determina-se que os fornecedores de produtos e serviços acessíveis a crianças e adolescentes atuem para permitir maior segurança e controle de acesso, possibilitando à família prevenir o uso inadequado. As áreas de risco são especificamente enumeradas no art. 6º: exploração e abuso sexual, violência física, intimidação sistemática virtual e assédio, indução, incitação, instigação ou auxílio a comportamento que leve a danos físicos ou psíquicos, comercialização e promoção de jogos de azar, propaganda predatória, injusta ou enganosa e conteúdo pornográfico. Deve-se destacar o disposto no § 1º do art. 6º da referida lei: o disposto neste artigo não exime os pais e responsáveis legais de atuarem para impedir sua exposição às situações violadoras descritas no caput.

Vislumbra-se um avanço inequívoco nesse campo, mas é essencial debater paralelamente à obrigação de empresas tecnológicas, que viabilizam acesso à rede mundial de computadores, a responsabilidade dos pais. Em primeiro plano, é fundamental apontar a exposição da vida, muitas vezes íntima, e o cotidiano de crianças e adolescentes, pelos próprios genitores, em redes sociais (Facebook, Instagram etc.), com fotos e vídeos, que podem ser acessados não apenas pelos “contatos” do expositor, mas também por hackers, invasores aptos a captar o material, repassando a pedófilos e outros exploradores. Não é à toa que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o crime de simulação da participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual, incluindo quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga esse material e, obviamente, quem o adquire, possui ou armazena (art. 241-C). O retrato fiel de infantes e jovens, por meio de fotos e vídeos, pode servir de base para a produção desse material criminoso. Aliás, o menor de 18 anos não pode opinar – ou não é ouvido – em relação à exposição da sua intimidade na rede mundial de computadores, justamente por quem deve protegê-lo. Registre-se que o art. 241-E busca conceituar o que seja “cena de sexo explícito ou pornográfica”, indicando “qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais” (grifamos). Embora muitos responsáveis não postem fotos ou vídeos explícitos ou reais, o perigo reside na adulteração desse material, simulando a pornografia e distribuindo-a com a imagem da criança ou adolescente. Além disso, os artigos 240, 241, 241-A e 241-B do ECA criminalizam praticamente todas as condutas que possam contextualizar, em cenário sexual ou pornográfico, infantes e jovens, devendo-se ressaltar que a denominada erotização precoce abrange, também, as cenas tidas por sensuais (lascivas, voluptuosas, aptas a gerar algum tipo de prazer sexual), exatamente o contexto denunciado pelo influencer, gerador da prisão dos autores da situação. Convém, sempre, lembrar a atuação de muitos genitores, aquiescendo a essa vivência de seus filhos menores de 18 anos, mantendo-se aberta a indagação: serão responsabilizados?

A criança e o adolescente, no ambiente virtual, são alvos fáceis aos predadores sexuais – e similares –, pois até mesmo nos inocentes jogos eletrônicos há os canais de comunicação entre os jogadores e ali surge o adulto, passando-se por criança, formando laço de amizade com o incauto jovem. Disso pode resultar – o que já tivemos oportunidade de julgar no Tribunal de Justiça – crimes graves, como o estupro de vulnerável (art. 217-A). A situação concreta concerne a um garoto de 10 anos, que manteve amizade com um adulto (passando-se por criança), em cenário de jogo eletrônico. Conquistada a confiança, passaram a se comunicar por um aplicativo, destacando-se que esse menino tinha um smartphone próprio, dado pelos próprios pais, com viabilidade de se trancar no quarto e comunicar-se com quem bem quisesse, sem qualquer fiscalização. Nesse aplicativo, tempos depois, houve uma videochamada e, em tempo real, o adulto satisfez a sua lascívia, quando o garoto se despiu na sua frente. Para a configuração do estupro (inclusive de vulnerável) não se exige o toque físico, bastando a prática da libidinagem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, requisitos dispensáveis no estupro de vulnerável, pois se trata de vulnerabilidade absoluta. Abre-se, novamente, a questão: os pais desse menino devem ser responsabilizados?

Durante a pandemia da covid-19, lamentavelmente, inúmeras crianças e adolescentes ficaram presos em suas casas com suas famílias e muitos deles ganharam dispositivo informático de livre acesso à Internet, como uma das formas de compensar a situação de isolamento. Houve o crescimento exponencial de smartphones e tablets individuais, entregues nas mãos de crianças e jovens, algo que contribuiu para elevar o número de perturbações durante o período de aulas, afinal, no retorno à vida presencial, todos levaram seus aparelhos para dentro das escolas. Em boa hora, surgiu a lei para vedar aparelhos eletrônicos e celulares em estabelecimentos de ensino (Lei 15.100/2025). A propósito, mesmo os pais responsáveis, que não entregaram celulares individuais a seus filhos, sofriam com a situação porque estes terminavam acessando a Internet por meio dos aparelhos dos colegas e tinham entrada para material impróprio. Acompanhando o incômodo gerado durante as aulas, é preciso lembrar que o celular, em mãos infantojuvenis, sem controle parental, pode transformar-se em fonte de outros delitos, tais como perseguição (art. 147-A, CP), cyberbullying (art. 146-A, parágrafo único, CP) e ameaça (art. 147, CP). A carência de orientação e fiscalização dos pais pode permitir que seus filhos não somente sofram perseguições, intimidações e ameaças, mas igualmente as pratiquem, vitimizando outras crianças e adolescentes. A experiência na magistratura criminal nos mostra, infelizmente, dados trágicos, porque quando os genitores percebem o que se passa, o crime (ou ato infracional) já se concretizou. Se os incapazes de compreender exatamente o alcance do que fazem não forem acompanhados e fiscalizados, para serem orientados, podem lesar terceiros – colegas ou amigos, visto terem a livre disposição de aparelhos eletrônicos. Emerge a questão: os pais devem ser responsabilizados?

A Lei 13.968/2019, baseada em eventos fatais, trouxe modificação ao art. 122 do Código Penal, que cuida do crime de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio ou à automutilação. Esta última foi introduzida por conta de casos lamentáveis, envolvendo a autolesão, praticada por jovens, induzidos e instigados por desafios, lançados na rede mundial de computadores, tais como a “baleia azul” e “apagão”. Em síntese, os referidos desafios conclamam crianças e adolescentes, preferencialmente os que possuem livre acesso à Internet, a passar por provas, que se iniciam com provocações leves, tal como assistir um filme de horror ou dormir com a luz apagada, até atingir os problemáticos desafios de automutilação, muitos dos quais terminam em suicídio. Se a criança ou adolescente estiver sozinha em seu aposento, acessando livremente a Internet, sem qualquer acompanhamento parental, terá tempo para caminhar e progredir nesses desafios até chegar a resultados fatais, atentando contra a própria vida. Coloca-se a questão: os pais devem ser responsabilizados de algum modo?

Um dos pontos abordados pela Lei 15.211/2025 liga-se à obrigação dos fornecedores de produtos e serviços de tecnologia de informação de adotar medidas eficientes para impedir o acesso de menores de 18 anos a conteúdo inadequado e, para isso, precisam ter mecanismos confiáveis de verificação de idade a cada acesso do usuário, quando a navegação se der em sites inapropriados, tais como os de pornografia. Acrescente-se a vedação à criação de contas ou perfis por crianças ou jovens aos referidos sites. Impõe-se a obrigação de adotar medidas seguras para aferir a idade ou a faixa etária dos usuários e permitir aos pais ou responsáveis legais que configurem mecanismos de supervisão parental, de forma ativa, em prol dos filhos. Em suma, o conjunto de normas parece eficiente e disposto a sanar o problema atual de livre acesso de crianças e adolescentes à rede mundial de computadores e outras formas de comunicação digital.

O ECA digital é passo relevante, mas há alguns pontos a ressaltar. Em primeiro lugar, a implementação de todas essas medidas depende de tempo e não se sabe ao certo se haverá efetividade, afinal, o disposto em lei nem sempre é concretizado. Em segundo – e mais importante – diz respeito à conduta dos pais e responsáveis legais de crianças e adolescentes. Se o controle parental não for exercido, várias medidas previstas nessa lei serão inócuas. Se os pais não acompanharem a vida de seus filhos, nos variados aspectos, dando-lhes atenção e permanente orientação, não saberão quando eles forem vítimas de atitudes lesivas ou agentes de atos infracionais. A proteção integral, na seara infantojuvenil, é mais eficaz no ambiente familiar do que em qualquer outro, razão pela qual impõe-se aos pais o dever de tutela do acesso à rede mundial de computadores, na medida do possível, sabendo-se que, mesmo com atuação contínua, os problemas podem surgir. Contudo, o acompanhamento parental permanente tende a contornar várias situações danosas e, junto com o ECA digital, se bem implementado, é possível reduzir as chances de vitimização de crianças e adolescentes.

Artigo publicado originalmente no Migalhas.

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Assedio sexual

Assédio sexual no Direito Penal: quando a hierarquia caracteriza o crime

Relação entre docente e aluno

Não configura o delito. O tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Ora, o aluno não exerce emprego, cargo ou função na escola que frequenta, de modo que na relação entre professor e aluno, embora possa ser considerada de ascendência do primeiro no tocante ao segundo, não se trata de vínculo de trabalho. Mencionando ser também a posição de Cezar Roberto Bitencourt, André Boiani e Azevedo conclui ser essa a posição “mais coerente, apesar de não haver dúvida de que o professor pode assediar sexualmente seus alunos, fato que não autoriza suplantar-se o princípio da legalidade, ou seja, não se pode suprir eventuais ‘falhas’ da lei interpretando-as extensivamente”.

Não vemos problema em utilizar a interpretação extensiva, no direito penal, para beneficiar ou prejudicar o acusado, pois não se trata de integração de lacuna, como se faz com a analogia, mas somente a extração do real significado da norma. No entanto, na hipótese retratada neste item não se vislumbra campo para a utilização de interpretação extensiva.

Embora o tipo contenha vários defeitos, foi claro ao indicar uma relação hierárquica ou de ascendência no tocante a quem exerce emprego, cargo ou função. Ora, o aluno não se encaixa em nenhuma dessas situações. Não há espaço nem mesmo interpretação extensiva.

No entanto, há julgado do Superior Tribunal de Justiça, valendo-se de interpretação teleológica, para acolher a relação entre professor e aluno como apta a configurar este tipo penal. Note-se que essa forma de interpretação pode produzir maior ampliação do alcance do tipo incriminador do que a própria interpretação extensiva, abrangendo diversas outras situações, como a de ministro religioso e fiel, médico e paciente, entre outros, o que nos parece excessivo.

Relação entre ministro religioso e fiel

Não se configura o crime de assédio sexual, pelas mesmas razões já expostas na nota anterior. O padre, por exemplo, não tem relação laborativa, caracterizadora de poder de mando, estando fora da figura típica. Não deveria estar alheio a esse delito, pois há possibilidade fática de existir assédio sexual nesse contexto, ainda que motivada a subserviência pela fé, visto existir o liame de ascendência de um (sacerdote) sobre outro (fiel).

Relação entre patrão e empregada doméstica

Pode configurar o crime, pois existe a relação de emprego e há ascendência de um (patrão) sobre a outra (doméstica).

Paixão do agente pela vítima

Não serve para excluir o delito. O art. 28, I, do Código Penal é claro ao dispor que a emoção e a paixão não afastam a responsabilidade penal. Assim, ainda que o autor do delito esteja, realmente, apaixonado pela vítima, exigindo dela favores sexuais, valendo-se da condição de superior na relação empregatícia, o crime está configurado. Entretanto, pode a paixão justificar uma perseguição mais contundente do superior à vítima, sem que isso configure assédio sexual, desde que a intenção do agente fique nitidamente demonstrada, ou seja, não se trata de atingir um mero favorecimento sexual, mas uma relação estável e duradoura. Faltaria, nessa hipótese, o elemento subjetivo específico, que é a obtenção de vantagem ou favor sexual – algo incompatível com a busca de um relacionamento sólido. O que é inadmissível, no entanto, é valer-se da condição de superior para exigir um contato sexual, a fim de garantir uma proximidade maior com a parte ofendida, mesmo que seja para posterior comprometimento sério. Em outras palavras, se o superior ficar atrás de uma funcionária, por exemplo, propondo-lhe namoro ou casamento, mas sem ameaçá-la, não há assédio. Se propuser, em nome do sentimento, contato sexual, sem qualquer ameaça, também não há crime. É o que defende Aluízio Bezerra Filho: “a paquera, a cantada ou até mesmo a busca por um relacionamento amoroso ou sexual não configura a conduta típica de assédio sexual no ambiente de trabalho. (…) O galanteio ou o elogio, proporcionadores de elevação da autoestima das pessoas, massageando seus egos e contribuindo para o bem-estar, não caracterizam assédio sexual, porquanto não envolvem o uso funcional como instrumento de sua finalidade”.66 Entretanto, se, em nome da paixão, constranger a vítima a conceder-lhe favores sexuais, certo de que, dessa forma, conseguirá conquistá-la, termina incidindo na figura do assédio sexual.

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Trecho extraído da obra: Curso de Direito Penal – Vol.3, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.

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anistia

Anistia

É a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornam impuníveis por motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se a fatos, e não a pessoas.

Como ilustração, mencionemos a Lei 6.683/1979, concessiva da mais ampla anistia que o Brasil experimentou nas últimas décadas: “É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de Fundações vinculadas ao Poder Público, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares” (art. 1º).

Pode ocorrer antes da condenação definitiva – anistia própria – ou após o trânsito em julgado da condenação – anistia imprópria. Tem a força de extinguir a ação e a condenação.

Primordialmente, destina-se a crimes políticos, embora nada impeça a sua concessão a crimes comuns. Aliás, o próprio constituinte deixou isso bem claro ao dispor, no art. 5º, XLIII, não caber anistia para crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, querendo dizer, portanto, que, se fosse essa a intenção do Poder Público, poderia concedê-la a delitos comuns.

Pode ser condicionada ou incondicionada, vale dizer, pode ter condições a serem aceitas pelo beneficiário ou não. Se for condicionada, poderá ser recusada; do contrário, não cabe recusa. De um modo ou de outro, uma vez concedida, não pode mais ser revogada. É oportuno falar, ainda, em anistia geral ou parcial. A primeira favorece a todos os que praticaram determinado fato, indistintamente. A segunda beneficia somente alguns (ex.: os não reincidentes).

Finalmente, ela pode ser irrestrita ou limitada, conforme abranja todos os delitos relacionados ao fato criminoso principal ou exclua alguns deles. A anistia só é concedida por meio de lei editada pelo Congresso Nacional. Possui efeito ex tunc, ou seja, apaga o crime e todos os efeitos da sentença, embora não atinja os efeitos civis. Serve, também, como mencionado anteriormente, para extinguir a medida de segurança, nos termos do art. 96, parágrafo único, do Código Penal. Deve ser declarada a extinção da punibilidade, quando concedida a anistia, pelo juiz da execução penal. Tratada no art. 107 do Código Penal como excludente de punibilidade, na verdade, a sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade, pois, apagado o fato, a consequência lógica é o afastamento da tipicidade, que é adequação do fato ao tipo penal.

[…]

Trecho extraído da obra Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol. 1, Ed. Forense, 9ª Edição, 2025.

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